臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第103號
原 告 唐季揚
兼 上一人
法定代理人 唐清文
共 同
訴訟代理人 林志揚律師
被 告 汪海嬌
張鑫榮
張世杰
共 同
訴訟代理人 劉宏邈律師
上列當事人間排除侵害等事件，經本院於民國一○四年三月三十
一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）遷讓返還不動產及清空物品部分：
1.「所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其 所有權者無容忍之義務，始足當之」、「無權占有，並不 以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產 ，即負有返還之義務」、「原法院以相對人係主張再抗告 人無權占有其所有訟爭土地，而依民法第767條規定，本 於所有物返還請求權，請求返還該土地。則相對人之本件 請求有無理由，應以訟爭土地是否為相對人所有，及再抗 告人有否占有該土地之正當權源為斷」、「所有物被他人 不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請 求權外，並依民法第767條規定，有所有物返還請求權及 所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求 權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵 奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其 所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請 求權，以除去或防止妨害」、「按所有人對於妨害其所有 權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。此所 謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權 或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而 所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上 並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責 任或有民事上無效、得撤銷事由為必要」，此有最高法院
73年度台上字第2212號判決要旨、73年度台上字第2950號 判決要旨、70年度台抗字第328號判決要旨、78年度台抗 字第297號判決要旨、88年度台上字第2420號判決要旨足 稽。
⑵查原告唐清文與妻即訴外人張竹芳於民國91年9月15日結 婚、並共同育有一子即原告唐季揚，張竹芳於101年11月9 日死亡，並遺留坐落新北市○○區○○段00000000○0000 0000○00000000地號等三筆土地及其上房屋之不動產（下 稱：系爭房地，建物建號：新北市○○區○○段00000000 0○號、建物門牌：新北市○○區○○里00鄰○○路00巷0 弄00號8樓），原告於同年12月18日共同繼承上開不動產 而取得所有權，被告汪海嬌為張竹芳之母，被告張鑫榮為 張竹芳之弟，原告唐清文念在被告汪海嬌、張鑫榮係妻子 張竹芳之母及弟，為代替亡妻克盡孝道而未立即要求被告 汪海嬌及張鑫榮搬離系爭房地，然原告唐清文為中度肢障 之身心障礙人士，謀生不易，又係領有「低收入戶證明」 之低收入戶，且目前暫居弟即訴外人唐清平之住處，由弟 妹資助原告父子2人生活所需，然原告唐季揚就讀幼稚園 ，生活花費日益增多，急需利用系爭不動產出租收取租金 維持原告日常生活開銷及原告唐季揚之教育相關費用，然 被告汪海嬌及張鑫榮明知上開不動產為原告依繼承關係而 取得之所有權人，且被告張鑫榮本人擁有「新北市○○區 ○○里00鄰○○路0段000巷0號2樓」之不動產，妻子張竹 芳之大哥即訴外人張新申夫妻亦擁有「新北市○○區○○ 路00巷00弄0號」不動產及「臺北市中正區精華地段上海 新村6樓40餘坪電梯大樓」之不動產，被告張鑫榮及訴外 人張新申兄弟既擁有多筆不動產，有能力將母即被告汪海 嬌帶至其2人所有之任一不動產居住照料卻捨此不為，被 告張鑫榮竟藉詞「新北市○○區○○里00鄰○○路0段000 巷0號2樓」之不動產無電梯可搭、照顧母親汪海嬌不易， 遂以所有權人自居，於上開系爭房地強占居住至今，再將 自有之房屋出租他人收取租金，原告雖先後於103年11月 24日及同年12月13日以存證信函要求被告汪海嬌及張鑫榮 遷讓並返還系爭房地，惟被告汪海嬌及張鑫榮至提起本件 民事訴訟為止，仍置之不理而仍強占居住該址，被告汪海 嬌及張鑫榮上開之行為，恐將置原告之生活陷於困境而造 成原告身心極大的痛苦，原告已無法再忍受被告汪海嬌及 張鑫榮上開違法之占用行為，遂基於所有權人之地位，依 民法第767條第1項規定，請求被告汪海嬌及張鑫榮遷讓返 還原告所有之系爭房地，並清空被告汪海嬌及張鑫榮所有
放置於該房地內之全部物品。
2、次按民法第213條規定：「負損害賠償責任者，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀 」、「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加 給利息」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所 必要之費用，以代回復原狀」。又按「因故意或過失不法 侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任，此在民法第184 條第1項規定甚明。所謂權利，應指一切私權而言，故因 身體上所受損害致生財產上之損害者，當然包括在內」、 「民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為 要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不 構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗 之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不 當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所 問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利 ，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活 之根本原理的公序良俗者，亦同」、「因故意或過失不法 侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項 前段定有明文」，此有最高法院39年台上字第987號判例 要旨、55年台上字第2053號判例要旨、93年度台上字第21 80號判決號判決足資參照。查本件被告汪海嬌及張鑫榮明 知原告係上開系爭房地之所有權人，且業經原告以存證信 函要求遷讓返還並清空物品，惟仍逕自於上開系爭不動產 居住，無權占有使用系爭房地，被告汪海嬌及張鑫榮之上 開共同侵權行為，顯已不法侵害原告之所有權，原告自得 本於民法第185條、第184條第1項前段及第2項規定，請求 被告汪海嬌及張鑫榮依據民法第213條「回復原狀」之規 定，將系爭房地遷讓返還原告，並清空被告汪海嬌及張鑫 榮所有放置於該房地內之全部物品。
（二）不當得利損害金及侵權行為損害賠償部分： 1、按「民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因， 而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容 是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問 」、「民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益 ，致他人受損害者，應返還其利益。其判斷是否該當上揭 不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦 即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者， 即應對該對象成立不當得利」、「民法第179條規定不當 得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人 受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在」，此
有最高法院65年台再字第138號判例要旨、98年度台上字 第1156號判決要旨、95年度台上字第1722號判決要旨足稽 。被告汪海嬌及張鑫榮明知原告係上開系爭房地之所有權 人，且業經原告以存證信函要求遷讓返還並清空物品，惟 仍逕自於上開系爭房地居住，無權占有使用系爭房地，被 告汪海嬌及張鑫榮上開之共同侵害行為，並無法律上之原 因，且享有系爭房地之使用收益，並因此而導致原告無法 使用該土地而受有損害，被告汪海嬌及張鑫榮之無權占有 使用行為，業已構成民法第179條之不當得利，原告自得 依據上開規定，合法請求不當得利之損害金。原告請求自 101年11月9日張竹芳死亡時起至本件起訴日止新臺幣（下 同）300,000元損害金及自本件起訴日之翌日起至返還日 止，每月20,000元損害金給付給原告。查本件系爭房地， 依土城區現時之20坪左右電樓大樓房屋租金及車位租金每 月20,000元計算，則被告汪海嬌及張鑫榮應自101年11月9 日張竹芳死亡時起至本件起訴日止共15個月300,000元（ 計算式：20,000元×15月＝300,000元）損害金及自本件 起訴日之翌日起至返還日止，每月20,000元給付給原告。 2、再被告汪海嬌及張鑫榮明知原告係上開系爭房地之所有權 人，且業經原告以存證信函要求遷讓返還並清空物品，惟 仍逕自於系爭房地居住，無權占有使用系爭房地，被告汪 海嬌及張鑫榮上開之故意不法行為，因此而導致原告無法 使用該土地而受有損害，被告汪海嬌及張鑫榮之無權占有 使用行為，業已構成民法第185條、第184條第1項前段及 第2項之侵權行為，原告自得依據上開規定，合法請求侵 權行為損害賠償，惟此部分與上開民法第179條不當得利 構成請求權基礎競合，請求鈞院擇一行使。
（三）請求被告張鑫榮、張世杰侵權行為損害賠償即盜領張竹芳 存款部分：
1、被告張鑫榮、張世杰即張竹芳大哥張新申之子於張竹芳死 亡前、後，盜領張竹芳帳戶存款之行為，造成原告繼承財 產上之損害，原告自得請求被告張鑫榮、張世杰侵權行為 損害賠償：
⑴按「按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任；故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同； 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任， 民法第184條第1項、第2項前段分別定有明文。依此規定 ，侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為， 不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損 害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生
損害於他人，各該獨立侵權行為類型之要件有別。此於原 告起訴時固得一併主張，然法院於為原告請求有理由之判 決時，依其正確適用法律之職權，自應先辨明究係適用該 條第1項前段或後段或第2項規定，再就適用該規定之要件 為論述，始得謂為理由完備」，此觀之最高法院100年度 台上字第1314號判決要旨甚明。
⑵查原告唐清文之妻張竹芳，係於101 年10月23日至台大醫 院就診，同年11月9日病逝於病房，惟被告張鑫榮、張世 杰利用張竹芳於台大醫院住院就醫期間及死亡後，於未經 張竹芳及原告允許之情形下，陸續將張竹芳置於系爭不動 產內之「中國信託商業銀行00000-000000-0號」帳戶、「 台北富邦商業銀行鳳山分行000000000000號」帳戶、「台 北富邦商業銀行鳳山分行000000000000號」帳戶、「台灣 銀行000000000000號」帳戶、「華南商業銀行西湖分行 000-00-000000- 0號」帳戶等帳戶內金錢提領占為己有， 被告張鑫榮、張世杰上開於張竹芳尚未死亡前之盜領存款 行為，業已侵害張竹芳之存款債權，於張竹芳死亡後之盜 領存款行為，業已侵害原告基於繼承關係所取得之存款債 權，原告自得依民法第184條第1項第1款前段及同條第2項 之規定，請求侵權行為損害賠償。
⑶被告張鑫榮、張世杰上開於張竹芳死亡前、後之盜領存款 總額各為12,288,916元、362,000 元，逐一說明如下： ①「台北富邦商業銀行鳳山分行000000000000號」帳戶：（ 被告張鑫榮盜領）7,130,916元【1,220,000元（101年10 月25日提領）+1,500,000元（101年10月26日提領）+1,33 0,000元（101年10月26日提領）+1,700,916元（101年10 月29日提領）+1,230,000元（101年10月30日提領）+150, 000元（101年10月31日提領）=7,130,916元】。 ②「中國信託商業銀行00000-000000-0號」帳戶：（被告張 世杰盜領）40,000元【101年11月8日提領】。 ③「台北富邦商業銀行鳳山分行000000000000號」帳戶：（ 被告張鑫榮盜領）45,000元（101年11月13日提領）。 ④「台北富邦商業銀行鳳山分行000000000000號」帳戶：（ 被告張鑫榮盜領）25,000元（101年11月13日提領）。 ⑤「中國信託商業銀行00000-000000-0號」帳戶：（被告張 世杰盜領）322,000元【40,000元（101年12月4日提領） +282,000元（101年12月7日提領）=322,000元】。 ⑥「台灣銀行000000000000號」帳戶：（被告張鑫榮盜領） 3,000元（101年11月9日提領）。
⑦「華南商業銀行000000000000號」帳戶：（被告張鑫榮盜
領）5,085,000元【180,000元（101年11月12日提領）+42 0,000元（101年11月23日提領）+450,000元（101年11月 26日提領）+30,000元（101年11月26日提領）+30, 000元 （101年11月26日提領）+30,000元（101年11月26日提領 ）+10,000元（101年11月26日提領）+380,000元（101年 11月27日提領）+30,000元（101年11月27日提領）+30,00 0元（101年11月27日提領）+30,000元（101年11月27日提 領）+10,000元（101年11月27日提領）+280,000元（101 年11月28日提領）+30,000元（101年11月28日提領）+30, 000元（101年11月28日提領）+30,000元（101年11月28日 提領）+10,000元（101年11月28日提領）+30,000元（101 年12月1日提領）+30,00 0元（101年12月1日提領）+3 0,000元（101年12月1日提領）+10,000元（101年12月1日 提領）+410,000元（101年12月3日提領）+30,000元（101 年12月3日提領）+30,000元（101年12月3日提領）+30,00 0元（101年12月3日提領）+10,000元（101年12月3日提領 ）+450,000元（101年12月4日提領）+30,000元（101年12 月4日提領）+30,000元（101年12月4日提領）+3 0,000元 （101年12月4日提領）+10,000元（101年12月4日提領） +450,000元（101年12月5日提領）+30, 000元（101年12 月5日提領）+30,000元（101年12月5日提領）+30,000元 （101年12月5日提領）+10,000元（101年12月5日提領） +860,000元（101年12月6日提領）+30,000元（101年12月 6日提領）+30,000元（101年12月6日提領）+30,000元（ 101年12月6日提領）+30,000元（101年12月7日提領）+30 ,000元（101年12月7日提領）+30,000元（101年12月7日 提領）+1 0,000元（101年12月7日提領）+30,000元（101 年12月8日提領）+30,000元（101年12月8日提領）+30,00 0元（101年12月8日提領）+10,000元（101年12月8日提領 ）+30,000元（101年12月9日提領）+30,000元（101年12 月9日提領）+30,000元（101年12月9日提領）+10,000元 （101年12月9日提領）+30,000元（101年12月10日提領） +30,000元（101年12月10日提領）+30,000元（101年12月 10日提領）+10,000元（101年12月10日提領）+15,000元 （101年12月10日提領）=5,085,000元），雖被告張鑫榮 以其本人名義共匯入張竹芳上開帳戶4,780,000元【600,0 00元（101年11月8日匯入）+200,000元（101年11月22日 匯入）+2,780,000元（101年11月30日匯入）=4,780,000 元】，惟上開匯入款項實係張竹芳工作收入所得。 2、本件被告張鑫榮、張世杰二人上開於張竹芳死亡前、後之
盜領存款各筆金額總額計算如下：
⑴被告張鑫榮：7,130,916元+45,000元+25,000元+3,000元 +5,085,000元=12,288,916元。 ⑵被告張世杰：40,000元+322,000元=362,000元。（四）聲明：1.被告汪海嬌、張鑫榮應遷讓返還原告所有坐落新 北市○○區○○段00000000○00000000○00000000地號等 三筆土地及其上房屋（建物建號：新北市○○區○○段00 0000000○號、建物門牌：新北市○○區○○里00鄰○○ 路00巷0弄00號8樓），並清空被告汪海嬌、張鑫榮所有放 置於該房地內之全部物品；2.被告汪海嬌、張鑫榮應連帶 給付原告自101年11月9日張竹芳死亡時起至本件起訴日止 300,000元損害金及自本件起訴日之翌日起至返還日止， 每月20,000元損害金給付給原告；3.被告張鑫榮應給付原 告12,288,916元損害賠償額及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；4.被告張世杰應給付原 告362,000元損害賠償額及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；5.上開1至4項聲明，請准 供擔保后得實施假執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）被告張鑫榮之胞姐張竹芳，因母親即被告汪海嬌當時將逾 75歲，年老體弱，不良於行，故於89年11月30日購買系爭 不動產，除迎接被告汪海嬌外，並邀請被告張鑫榮同住， 一起照護母親生活起居，而系爭房地之大樓管理費與車位 管理費則由被告張鑫榮支付。嗣於91年9月15日，訴外人 張竹芳與原告唐清文結婚，婚後張竹芳因工作關係，仍與 被告汪海嬌、張鑫榮同住系爭房地，原告唐清文則住高雄 ，偶而到系爭房地短住。張竹芳知道被告汪海嬌十分喜愛 且適應系爭房地之居住環境，並未要求被告張鑫榮與被告 汪海嬌遷離系爭房地。直至張竹芳臨終前，有感自己將不 久於人世，不能再照顧母親，遂表示伊過世後，系爭房地 仍讓被告汪海嬌居住使用直至百年歸老，以表孝心，故於 往生前協議以買賣方式，贈與系爭房地予被告張鑫榮，俾 省免繳納贈與稅，此事原告唐清文知之甚詳。詎料原告唐 清文繼承張竹芳遺產後，竟罔顧張竹芳之遺願，要求現年 高齡八十歲之被告汪海嬌遷讓返還系爭房地，令被告難以 接受。
（二）按被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議，依其所受 扶養之程度及其他關係，酌給遺產，民法第1149條定有明 文。又稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約 定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有
明文。而借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物； 未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法 第470條第1項前段亦有明文。故未定期限之使用借貸契約 ，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，自應認於當事人 於依借貸之目的使用完畢時，借貸之契約始歸於消滅。次 按：「契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完 畢時返還之，此觀民法第470條規定自明。兩造間就系爭 房屋所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被 上訴人借用系爭土地之目的，既為繼續使用被上訴人或其 先人前所建造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭 土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪 使用時，返還期限始屆至。上訴人雖又主張，若兩造間有 使用借貸關係，亦因伊已對被上訴人為終止借貸關係之意 思表示，被上訴人亦應返還系爭土地云云。然上訴人既未 能證明被上訴人已不使用系爭房屋以供居住或系爭房屋已 不堪住用，縱兩造間未訂立借用之期限，上訴人亦不得任 意終止兩造間之借貸關係，其所為終止契約之意思表示， 不能認為有效」，此有最高法院87年度台上字第2095號判 決要旨可參。查本件訴外人張竹芳為被告汪海嬌之女，為 使母親在有生之年能得到妥善照顧，遂購買系爭房屋，並 請被告張鑫榮同住以就近照護。依上揭民法第464條、470 條第1項之規定，被告汪海嬌、張鑫榮與張竹芳間，就系 爭房地確有未定期限之使用借貸關係，凡此事實，原告唐 清文實難諉為不知；另觀原告民事起訴暨訴訟救助聲請狀 載稱：「…原告唐清文念在被告二人係妻子張竹芳之母親 及弟弟，為代替亡妻克盡孝道而未立即要求被告二人搬離 系爭不動產，…」等語，益徵原告唐清文對此事知之甚詳 。姑不論張竹芳生前對被告汪海嬌有持續供養之事實，被 告汪海嬌依上揭民法第1149條之規定，對張竹芳之繼承人 即原告等二人有遺產酌給請求權，原告唐清文未能證明被 告汪海嬌與張鑫榮已不使用系爭房地以供居住或系爭房地 已不堪住用，依據上揭最高法院87年度台上字第2095號判 決要旨，自不得任意終止借貸關係，縱其主張曾以存證信 函要求遷讓房屋，其所為意思表示亦不能認為有效，被告 汪海嬌與張鑫榮自得基於使用借貸之法律關係，繼續使用 系爭房地。退萬步言之，原告之主張亦顯屬權利濫用。按 所有人對於無權占有或侵奪所有物者，得請求返還之；對 於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段雖定有明文。惟民法第148條第2項規定：行使權 利，履行義務，應依誠實及信用方法。此項誠實信用原則
，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實體法之 機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平允 當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義 。該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適 用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一 切權利亦均有適用之餘地。故該條項所稱之「行使權利」 者，應涵攝訴訟行為在內（最高法院101年度台簡上字第2 號判決要旨參照）。查原告唐清文明知亡妻張竹芳生前最 掛念被告汪海嬌之老年生活照護問題，希望被告汪海嬌能 在系爭房地居住直至百年歸老，卻罔顧張竹芳之遺願以及 被告汪海嬌為其子即原告唐季揚之外婆等事實，在張竹芳 死後竟要求高齡80歲之被告汪海嬌搬離系爭房屋，教被告 汪海嬌情何以堪。原告唐清文此舉不但有失厚道，更有悖 於親情倫理，依上揭最高法院101年度台簡上字第2號判決 要旨，原告之訴顯屬權利濫用。
（三）再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息10%為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該 管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之， 為土地法第97條所明訂。又土地法第105條準用同法第97 條所定，建築基地之租金，按申報價額年息10%為限，乃 指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息 10%計算，此為最高法院46年度台上字第855號判例要旨所 揭示。且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外， 尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基 地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以 為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額，此亦為最 高法院68年度台上字第3071號判例所闡釋甚明。查被告汪 海嬌與張鑫榮基於未定期限之使用借貸法律關係而得繼續 使用系爭房地，已如前述，是本件原告依不當得利及侵權 行為之法律關係所為請求，於法無據。退萬步言，原告徒 以「依土城區現時之20坪左右電梯大樓房屋租金及車位租 金每月2萬元計算」為請求基準，立論空泛，不足為據， 況原告103年11月24日及同年12月13日之存證信函亦不足 以作為終止使用借貸契約之意思表示，已如前述，是其請 求自張竹芳死亡時起至本件起訴日止300,000元之損害金 ，更屬無據。
（四）另原告主張被告張鑫榮、張世杰盜領張竹芳存款，請求侵 權行為損害賠償部分，更無理由。蓋被告張世杰乃訴外人 張竹芳大哥張新申之子，於張竹芳生病後受其所託，代為 管理財產，原告不明究理，誣指伊盜領張竹芳存款，被告
張世杰至感冤枉。另有關被告張鑫榮並無原告所訴盜領存 款情事。
（五）聲明：1.原告之訴駁回；2.若受不利益判決，被告願提供 擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張原告唐清文與妻即訴外人張竹芳於91年9月15日結 婚，並共同育有一子即原告唐季揚，張竹芳於101年11月9日 死亡，並遺留系爭房地，原告於同年12月18日共同繼承上開 不動產而取得所有權，被告汪海嬌為張竹芳之母，被告張鑫 榮為張竹芳之弟，原告唐清文為代替亡妻克盡孝道而未立即 要求被告汪海嬌及張鑫榮搬離系爭房地，然被告汪海嬌及張 鑫榮明知系爭房地已為原告依繼承關係而取得，且被告張鑫 榮本人擁有不動產，張竹芳之大哥即訴外人張新申夫妻亦擁 有不動產，應有能力將母即被告汪海嬌帶至其2人所有之任 一不動產居住照料，卻捨此不為，仍於上開系爭房地強占居 住至今，再將自有之房屋出租他人收取租金，原告雖先後以 存證信函要求被告汪海嬌及張鑫榮遷讓並返還系爭房地，惟 被告汪海嬌及張鑫榮至提起本件民事訴訟為止，仍置之不理 而強占居住該址，被告汪海嬌及張鑫榮上開之行為，恐將置 原告之生活陷於困境，原告已無法再忍受被告汪海嬌及張鑫 榮上開違法之占用行為，遂基於所有權人之地位，依民法第 767條第1項規定，請求被告汪海嬌及張鑫榮遷讓返還原告所 有之系爭房地，並清空被告汪海嬌及張鑫榮所有放置於該房 地內之全部物品，且依侵權行為、不當得利之法律關係，請 求自101年11月9日張竹芳死亡時起至本件起訴日止之損害金 ，暨自本件起訴日之翌日起至返還日止，每月給付損害金予 原告；又被告張鑫榮、張世杰利用張竹芳於住院就醫期間及 死亡後，於未經張竹芳及原告允許之情形下，陸續將張竹芳 置於系爭房地內之中國信託商業銀行、台北富邦商業銀行鳳 山分行、台灣銀行、華南商業銀行西湖分行等帳戶內金錢提 領占為己有，被告張鑫榮、張世杰上開於張竹芳尚未死亡前 之盜領存款行為，業已侵害張竹芳之存款債權，於張竹芳死 亡後之盜領存款行為，業已侵害原告基於繼承關係所取得之 存款債權，原告自得依民法第184條第1項第1款前段及同條 第2項之規定，請求侵權行為損害賠償等語，被告則以前詞 置辯，是本件所應審究者，為：（一）原告請求被告汪海嬌 及張鑫榮遷讓返還原告所有之系爭不動產，並清空放置於該 房地內之全部物品，復請求自101年11月9日張竹芳死亡時起 至本件起訴日止之損害金，暨自本件起訴日之翌日起至返還 日止，每月給付損害金予原告，有無理由？（二）原告請求 被告張鑫榮、張世杰返還所盜領之存款，有無理由？茲分別
敘述如下。
（一）原告請求被告汪海嬌及張鑫榮遷讓返還原告所有之系爭房 地，並清空放置於該房地內之全部物品，復請求自101年 11月9日張竹芳死亡時起至本件起訴日止之損害金暨自本 件起訴日之翌日起至返還日止，每月給付損害金予原告， 有無理由？
1.按當事人之意思表示，非必以明示之方式為之，客觀上如 有相當之事實，足以推知其沉默為默示之意思表示者，亦 可構成法律行為。查本件原告及被告汪海嬌、張鑫榮均不 爭執被告汪海嬌、張鑫榮入住系爭房地之初始原因，為供 訴外人張竹芳之母即被告汪海嬌居住，被告張鑫榮亦同住 該處，且被告汪海嬌、張鑫榮使用系爭房屋並無支付相當 對價，依此客觀事實，足以推定原告之繼承人張竹芳及被 告汪海嬌、張鑫榮間就系爭房屋存在默示之使用借貸合意 ，是被告汪海嬌、張鑫榮辯稱其與原告之繼承人張竹芳間 就系爭房地，有成立使用借貸關係，非屬無權占有，應屬 可信。次按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探 求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當 時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之 主要目的及經濟價值等作全般之觀察（參照最高法院79年 度台上字第1778號裁判意旨）。本件被告汪海嬌、張鑫榮 辯稱其與原告之繼承人張竹芳間使用借貸合意之形成方式 屬默示意思表示，已如上述，故就關於借貸契約其目的為 何，當事人間亦欠缺明示之意思表示，本院斟酌當事人立 約時之真意及過去之事實，參以原告於起訴狀中自陳因代 原告之繼承人張竹芳克盡孝道，故未立即要求被告汪海嬌 、張鑫榮搬離該屋，被告汪海嬌、張鑫榮仍占用系爭房地 等語，又被告汪海嬌為15年1月22日生，現年為89歲，此 有戶籍謄本1件在卷可參（見本院卷第75頁），堪認本件 使用借貸之目的係提供被告汪海嬌安養晚年之住所。又按 借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限 者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。民法第470條 第1項定有明文。本件被告汪海嬌、張鑫榮辯稱其與原告 之繼承人張竹芳關於系爭房地之借貸，並未約明使用期限 ，無所謂期限屆滿返還借用物之事宜，且借貸目的尚未完 成，故被告汪海嬌、張鑫榮現時亦無因使用完畢返還之義 務。則按所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於 妨害其所有權者無容忍之義務，始足當之。本件原告雖無 明示同意被告汪海嬌、張鑫榮使用系爭房屋，惟有默示同 意占有之事實，被告汪海嬌、張鑫榮即因原告之默示承諾
同意而有使用系爭房地之權利，在未經合法終止使用借貸 契約前，尚難謂被告汪海嬌、張鑫榮為無權占有，且亦非 無法律上之原因而得使用之利益。是原告雖主張其業以存 證信函通知被告汪海嬌、張鑫榮將系爭房地遷讓返還原告 ，並清空放置於該房地內之全部物品，惟本件使用借貸之 目的尚未完畢，被告汪海嬌、張鑫榮仍得繼續使用系爭房 地，故原告主張被告汪海嬌、張鑫榮應遷讓返還系爭房地 ，並清空放置於該房地內之全部物品，即屬無據。 2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文，故主張不當得利 請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應 負舉證責任。本件原告與被告汪海嬌、張鑫榮間就系爭房 屋所成立之使用借貸關係，應認於被告汪海嬌仍有使用系 爭房地之必要時，使用借貸之目的尚未完成，業如上述， 在系爭契約之使用借貸目的完成前，原告不得率爾終止契 約，故本件被告汪海嬌、張鑫榮並非無權占用系爭房屋， 是被告汪海嬌、張鑫榮占有使用系爭房屋，係依原告之繼 承人張竹芳與被告汪海嬌、張鑫榮間使用借貸契約而為， 非無法律上之原因，亦非對原告之不法侵害，是本件原告 主張被告汪海嬌、張鑫榮為無權占用系爭房屋等語，尚不 足採，原告依民法第179條之規定，請求被告汪海嬌、張 鑫榮給付相當於租金之不當得利，即屬無據。又按因故意 或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民 法第184條第1項前段所明定。而依原告之繼承人張竹芳與 被告汪海嬌、張鑫榮間針對系爭房地所成立之使用借貸契 約，被告汪海嬌、張鑫榮具有占有使用系爭房屋之權利， 自未因此不法侵害原告對系爭房地之所有權，則原告依侵 權行為法律關係，訴請被告汪海嬌、張鑫榮賠償相當於租 金之損害，亦屬無據。
（二）原告請求被告張鑫榮、張世杰返還所盜領之存款，有無理 由？
1.按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第 184條第1項定有明文。以侵權行為為原因，請求回復原狀 或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最 高法院19年上字第38號判例要旨足參）。
2.查原告固主張被告張鑫榮、張世杰盜領原告之繼承人張竹 芳上開帳戶存款據為己有等語，然原告既陳稱上開帳戶存 摺係置於系爭房地內，而原告唐清文為張竹芳之配偶，衡 情張竹芳自應將相關帳戶交由原告唐清文管理，惟張竹芳
於死亡即101年11月9日前仍與被告張鑫榮同住，就醫地點 亦在臺大醫院，而非原告所在之高雄，張竹芳生前就醫或 日常生活均需支出費用，被告張世杰則係張竹芳大哥張新 申之子，足見被告張世杰辯稱係於張竹芳生病後受其所託 ，代為管理財產等語，尚非不可採信，則被告張世杰、張 鑫榮縱有領取張竹芳帳戶款項之情，惟若非經張竹芳首肯 ，被告張鑫榮、張世杰自無可能輕易取得張竹芳存摺而領 取帳戶款項。況參以被告張鑫榮分別自101年10月26日、 同年11月8日、同年11月22日、同年11月30日，依序匯款 各150萬元、60萬元、200萬元、278萬元至張竹芳之帳戶 ，有匯款委託書、存款往來明細暨對帳單等影本在卷可按 ，原告就此於起訴狀亦不爭執，則被告張鑫榮倘有盜領之 意，自無於張竹芳生前及往生後，仍陸續多次高額匯款至 張竹芳之帳戶以遂行侵權舉措之理，雖原告陳稱被告張鑫 榮所匯至張竹芳帳戶之款項為張竹芳工作收入所得，然原 告就此並未舉證以實其說，是該等款項縱確係張竹芳工作 所得，惟被告張鑫榮於管理占有該等款項之狀況下，仍於 張竹芳病重之時匯入張竹芳之帳戶內，且張竹芳往生後之 相關殯葬費用，亦由被告張鑫榮所支出，此有治喪費用表 、收據、統一發票等件在卷可稽，益徵被告張鑫榮辯稱並