臺灣新北地方法院刑事判決 103年度簡上字第635號
上 訴 人
即 被 告 蔡其霖
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國103 年8 月29
日103 年度簡字第4792號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書
案號：103 年度偵字第18888 號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告蔡其霖所為係 犯刑法第268 條之意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所罪，為 想像競合犯，從一重論以意圖營利聚眾賭博罪，而依刑事訴 訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、第45 0 條第1 項，刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段等規定，判處有期徒刑4 月，並諭 知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，扣案 之象棋3 副、象棋1 顆、骰子160 顆、抽頭金890 元均沒收 ，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除如附 件第一審刑事簡易判決書事實及理由欄二第4 行「又被告2 人以一行為同時觸犯上揭2 罪」應更正為「又被告3 人均以 一行為同時觸犯上揭2 罪」外，均引用如附件第一審刑事簡 易判決書所記載之犯罪事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：扣案之賭資75萬5 百元中之43萬元，係 伊於民國103 年6 月30日向中古汽車商傅傳良所訂購車輛之 尾款，案發當時置於身上並擬當晚交付車款，惟伊因本案為 警查獲時，員警於案發地當場威嚇伊將身上所有金錢財物交 出，伊當時有告知身上43萬元非賭資，且非置於案發地之賭 檯上，依法不能扣押，但遭員警否認，致伊非自願交付43萬 元而遭扣押為賭資，請准伊領回43萬元，以維權益云云。三、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定，被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據。惟同法第159 條之5 亦明定：「被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐
富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據 處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為 之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證 據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基 本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於 證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加 保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院10 2 年度臺上字第309 號判決意旨參照）。又當事人、代理人 或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有 意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為 已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上 字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查 ，本案被告及檢察官於本院準備程序期日，就下列經本院調 查之證據方法，均表示對於證據能力不爭執，復於審判期日 就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均未主 張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復 審酌該等證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本 案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當， 是揆諸上開說明，應認本案經調查之證據，均有證據能力， 合先敘明。
四、實體部分：
㈠、經查，本件犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見本院簡上卷第44頁、第94頁），並有證人即同 案被告蔡其育、陳國藩於警詢及偵查中證述明確，核與證人 陳德旭、吳宗憲、曾宏榮、劉志力、張欽旺、黃德昌、張瑜 芳、王世智、陳彥甫、陳朝明於警詢時證述之情節相符，並 有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 清單各1 份附卷可稽，且有象棋3 副、象棋1 顆、骰子160 顆、大門鑰匙2 支、抽頭金890 元扣案可資佐證，是本案事 證明確，被告犯行堪以認定。
㈡、雖被告辯稱：扣案之賭資75萬5 百元中之43萬元，係伊於10 3 年6 月30日向中古汽車商傅傳良所訂購車輛之尾款，非賭 資，亦非賭檯之財物，為警查獲時即有向警方告知此事云云 ，惟其於本院審理中供認：「在場12人都是賭客，莊家的意 思若是老闆，我就是莊家，賭資在我身上，在我皮包內，我 都主動交出來給警方了。」等語甚明（見本院簡上卷第95頁 及反面），足認被告為本次賭博犯行之「莊家」，即主要聚 賭之人，衡情，其隨身攜帶以供賭博輸贏之賭資應非少數， 又被告坦認其主動交付予員警之現金，均係賭資無誤，則被
告反覆其詞稱扣案現金中有43萬元非賭資云云，已難遽信。 再者，警方為本件賭博案件之搜索、扣押全程，被告均坐在 賭桌旁，親自見聞身旁之員警清點現場查獲、被告黑色皮包 內、在場賭客交付之仟元鈔票，清點鈔票過程中被告均未向 警方說明查扣之現金中有43萬元係其因購買車子而欲交付予 車商之款項，亦未見被告有何表示反對或非自願交付現金之 情事等，有本件現場查獲錄影錄音光碟1 片、本院勘驗筆錄 1 份在卷可稽（見本院簡上卷第56頁、第67至69頁），並經 本院於審理程序中當庭播放上開光碟且勘驗無誤，被告前開 辯解是否屬實，實有疑問。
㈢、又證人即查緝本件賭博案件之員警李冠廷於本院審理中結證 稱：「當天我們持搜索票進入屋內，賭場是位在2 樓，我們 從1 樓進去要往2 樓時，2 樓有的兩道門都鎖起來，我們就 破門進去，破門有花一段時間，進到2 樓屋內時，所有人都 四處躲藏起來，我們就將所有人叫回賭場那邊集合，叫賭客 將賭金都拿出來，因為我們在別的房間還有找到他們藏匿的 賭金。現場有查獲陳朝明、蔡其霖、蔡其育、陳德旭、吳宗 憲、曾宏榮、劉志力、張欽旺、黃德昌、張瑜芳、王世智、 陳彥甫共12人一起賭博，現場就是一個大圓桌。查獲的賭資 72萬500 元都是由現場的賭客交付的，有些是他們藏在身上 ，有些是他們藏在別的房間，我們去查出來的，找到錢之後 問是誰的，賭客才自己坦承。當時負責點收賭資的人是潘吳 順男警員。當賭客向警方表示警方找到的錢是他們所有的時 候，賭客本身有無對錢沒有做什麼表示，也沒有說不是賭資 或說與賭博無關。」等語（見本院簡上卷第80頁反面至第81 頁反面），證人即查緝本件賭博案件中負責點收賭資之員警 潘吳順男於本院審理中結證稱：「我有參與本件賭博案件的 查緝過程，被告蔡其霖的警詢筆錄中記載『查獲賭資72萬50 0 元』，賭資是在現場所有賭客身上或是他們藏匿的地方起 獲的，賭桌的旁邊好像有一個電冰箱，電冰箱旁有一些堆置 雜物，我知道有部分錢藏在雜物裡面，我知道的是這部分， 也有部分的賭資是其他同仁查獲，其他同仁的部分我不清楚 是何處查獲。被告蔡其霖的賭資是從他的包包內，正確的數 目我忘記了，但他是一疊一疊，1 萬元折成一疊用橡皮筋綁 起來，10萬元再綁成一疊，以警方查緝賭場的經驗，現場賭 客的錢為了比較好下注，或是主持人要將錢借貸給賭客時， 將錢捆成這樣會比較好算，所以我們認定那是賭資，賭客在 現場賭博所用，我們在他隨身背著的包包內查獲這些錢外， 他自己還拿出錢說你們沒有搜到的這些錢也是賭資，不知道 是2 萬5 仟元或是2 萬3 仟元，這部分是他供述的。」等語
（見本院簡上卷第82至83頁），證人即查緝本件賭博案件中 之員警曾志友於本院審理中結證稱：「我有參與本件賭博案 件的查緝過程，（提示偵卷第5 頁反面）被告蔡其霖的警詢 筆錄中記載『查獲賭資72萬500 元』，該警詢筆錄是我製作 的，沒有印象蔡其霖有當場表示這筆43萬元不是賭資，是要 買車子的錢。」等語（見本院簡上卷第83頁反面至第84頁） ，證人即查緝本件賭博案件中之員警楊舜元於本院審理中結 證稱：「我有參與本件賭博案件的查緝過程，警方破門衝到 上面的時候，他們已經躲在2 樓的房間，之後我們將賭客陸 陸續續找回來之後集中在賭桌那邊才開始點錢，身上的錢才 開始拿出來，而錢就如潘吳順男警員所述，是1 萬元折成一 疊，十疊捆在一起。我沒有印象有聽到被告蔡其霖說那43萬 元的不是賭資，而是要購車，因為現場人很多，不會去注意 當時他到底講了什麼。」等語（見本院簡上卷第84頁反面） ，及證人即查緝本件賭博案件中之員警鄭諺隆、邱斯惟、陳 聖偉、張仁耀、劉乃宸均於本院審理中結證稱：「我沒有聽 到被告蔡其霖說43萬元不是賭資，而是要購車。」等語（見 本院簡上卷第85頁反面至第88頁）可知，在場查緝之員警於 本件賭博案件之搜索、扣押過程中，均未聽聞被告表示其遭 扣案現金中之43萬元非賭資，而係欲交付車商之款項。而觀 以被告於警詢及偵查中均供稱：現場查獲賭資72萬500 元中 之43萬元為其所有之賭資等語（見偵卷第5 頁反面、第97頁 ），與前開證人之證述相符，足見被告於偵查中坦認43萬元 為其所有之賭資，均無爭執扣案現金中之43萬元非賭資等事 實甚明。被告上開辯稱，顯非屬實。
㈣、證人黃麗誌於本院審理中雖證稱：「我於103 年4 月7 日有 把43萬元給被告，因為他之前說要買車有跟我講過，我答應 他，所以那天就直接拿43萬元到事務所給他，43萬元是我自 己慢慢存的私房錢，放在家裡的櫃子，沒有放在銀行，因為 被告跟我很好，我也很疼他，所以他向我借錢。」等語（見 本院簡上卷第88頁反面、第89頁及反面），惟其亦同時證稱 ：「我跟被告是舅媽與侄子的關係，他向我借錢沒有寫借據 、要求利息，也沒有約定多久要還錢給我，他說他有賺錢就 會還給我。我不知道他要買什麼車子，也沒有看過車子。」 等語（見本院簡上卷第88頁反面、第90頁反面），衡以證人 黃麗誌於104 年4 月1 日本院審理時作證時，與本件案發之 日，期間已將近1 年，證人黃麗誌何以就該次借貸交付金錢 之時間能明確記憶，已有可疑，再者，43萬元既為證人黃麗 誌長久儲蓄之私房錢，而證人黃麗誌與被告又僅為舅媽、侄 子之姻親關係，證人黃麗誌非但對被告所欲購買之車輛廠牌
、價格全然不知，竟亦未書寫借據、約定利息、清償期，即 遽將43萬元為數非少之現金貸與被告，顯然悖於常情，自難 遽信為真。
㈤、另被告於本院準備及審理程序中均供稱：當場為警在其身上 的包包內查扣43萬元云云（見本院簡上卷第45頁、第94頁反 面），就此部分，經本院勘驗查獲現場光碟之結果為：「員 警自被告隨身之包包內查扣40萬9 千元」（見本院簡上卷第 68、69頁），顯與被告供述有所出入，被告雖又辯稱：可能 有的錢在其身上云云（見本院簡上卷第95頁），然43萬元果 係被告於查獲當天向證人黃麗誌借貸欲交付予車商，該筆為 數非少之現金，衡情，被告應會將該筆現金集中於同一處妥 善保管，而非部分置放於其隨身攜帶之包包，部分置放於身 上，況被告攜帶該筆數額非少之現金在有12個賭客之賭博現 場進行賭博行為，亦顯與常理不符，被告辯稱43萬元為其購 車之款項云云，難以採信。
㈥、綜上，原審認定扣案現金72萬500 元為賭資乙節，並無違誤 ，被告前開辯解，實非有據。另此部分業經新北市政府警察 局三重分局103 年7 月4 日以處分書裁處扣案之賭資72萬50 0 元均沒入，有該分局違反社會秩序維護法案件處分書1 份 在卷可參，附此敘明。
五、是本院認原審判決認事用法及量刑均無不當，被告猶執前揭 情詞而上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 許博然
法 官 傅明華
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李虹儒
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 103年度簡字第4792號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡其霖
蔡其育
陳國藩
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度偵字第18888號），本院判決如下：
主 文
蔡其霖共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收。蔡其育、陳國藩共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第1 行「蔡其霖、蔡其 育、陳國藩共同意圖營利」應補充為「蔡其霖、蔡其育、陳 國藩共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意」 外；餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。二、核被告蔡其霖、蔡其育、陳國藩3人所為，均係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚 眾賭博罪。被告3 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。又被告2 人以一行為同時觸犯上揭2 罪，為想 像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營 利聚眾賭博罪處斷。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告 蔡其霖提供賭博場所及賭具予他人聚眾賭博而營利，並僱用 被告蔡其育、陳國藩在賭場擔任賭桌清場、把風等工作，助 長投機風氣，危害社會秩序，所為實不足取，兼衡渠等之智 識程度、生活狀況、分工程度、犯罪之動機、目的、經營期 間及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。三、扣案如附表所示之物，均為被告蔡其霖所有供其本案犯罪所 用及所得之物，業據其供承在卷（見臺灣新北地方法院檢察 署103 年度偵字第18888 號卷第5 頁背面、第97頁），爰依 刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定宣告沒收之；又本 於共同正犯責任共同原則，於被告蔡其育、陳國藩宣告刑項 下，應均併為沒收之諭知。又扣案之大門鑰匙二支，訊據被 告蔡其霖供稱：上開賭博場所係伊向舅舅借來開賭場用的等 語，則該大門鑰匙顯非屬被告蔡其霖所有之物，自無從予以 宣告沒收之，附此敘明。另扣案之賭資72萬500 元，則分別 為賭客陳德旭等人所有，此部分賭客及賭資部份，已由移送 機關另依社會秩序維護法處置，自不併予宣告沒收，附此說
明。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，刑法第28條、第268 條、第55條、第 41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行 法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主 文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
刑事第二十五庭 法 官 徐蘭萍
上列正本證明與原本無異。
書記官 林壯隆
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬────────┐
│編號│ 應沒收之物 │ 備註 │
├──┼───────────┼────────┤
│ 1 │象棋3副 │犯罪所用之物 │
├──┼───────────┼────────┤
│ 2 │象棋1顆 │犯罪所用之物 │
├──┼───────────┼────────┤
│ 3 │骰子160顆 │犯罪所用之物 │
├──┼───────────┼────────┤
│ 4 │抽頭金890元 │犯罪所得之物 │
└──┴───────────┴────────┘
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 103年度偵字第18888號
被 告 蔡其霖 男 32歲（民國00年0月00日生） 住新北市○○區○○路0段0巷0弄0號
2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號 蔡其育 男 24歲（民國00年00月00日生） 住新北市○○區○○街00號
居新北市○○區○○路0段00巷00號5
樓
國民身分證統一編號：Z000000000號 陳國藩 男 67歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路00號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、蔡其霖、蔡其育、陳國藩共同意圖營利，自民國103年6月間 起，由蔡其霖向不知情之游文賢借得新北市○○區○○路0 段0巷0弄00號1、2樓房屋作為賭博場所，以象棋及骰子為賭 具，而以俗稱「仕九」方式賭博財物，蔡其霖擔任現場主持 人，蔡其育負責賭桌上清場，每日可得薪資約新臺幣（下同 ）1,000元，陳國藩則負責把風，每日薪資為300至500元不 等。其賭法係賭客輪流作莊，每人發4顆象棋，分前後2注， 1注2顆，以「兵」為7點、「士」為2點，由此類推累積點數 ，以組合點數方法與莊家比大小，若前後2注點數均比莊家 大，則莊家須依賭客押注金額賠錢，反之則押注金額全歸莊 家贏得，以此方式賭博財物，蔡其霖則從賭客每1,000元之 賭資中，抽取50元之抽頭金牟利。嗣於103年7月4日17時30 分許，為警持搜索票前往上址執行搜索而查獲蔡其霖、蔡其 育、陳國藩及賭客陳德旭、吳宗憲、曾宏榮、劉志力、張欽 旺、黃德昌、張瑜芳、王世智、陳彥甫、陳朝明等人在上址 聚賭，並當場扣得賭具象棋3副、象棋1顆、骰子160顆、大 門鑰匙2支、抽頭金890元及賭資共計72萬500元等物（賭客 及賭資部分，由移送機關依社會秩序維護法處理），而悉上 情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。 證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告蔡其霖、蔡其育、陳國藩於警詢及 偵查中坦承不諱，核與證人陳德旭、吳宗憲、曾宏榮、劉志 力、張欽旺、黃德昌、張瑜芳、王世智、陳彥甫、陳朝明於 警詢時證述之情節相符，並有新北市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單各1份、扣案之象棋3副、象 棋1顆、骰子160顆、大門鑰匙2支、抽頭金890元及賭資共計 72萬500元等物可佐，是渠等自白與事實相符，渠等犯嫌應 堪認定。
二、核被告蔡其霖、蔡其育、陳國藩所為，均係犯刑法第268條 前段意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段聚眾賭博罪嫌。 被告3人就上開罪嫌間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共
同正犯。被告3人自103年6月間起至同年7月4日17時30分許 為警查獲時止，提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物， 從中獲取利益，顯見被告3人主觀上具有同一營利之意圖， 是被告3人供給賭博場所並聚眾賭博之行為，本質上均分別 具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集 合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為 包括一罪，請均以一罪論處。渠等3人各係以1行為觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重 論以意圖營利聚眾賭博罪。至扣案象棋3副、象棋1顆、骰子 160顆、大門鑰匙2支、抽頭金890元，均請依法宣告沒收。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 103 年 7 月 19 日
檢 察 官 陳欣湉