給付退休金等
臺灣彰化地方法院(民事),勞訴字,103年度,31號
CHDV,103,勞訴,31,20150417,1

臺灣彰化地方法院民事判決　103年度勞訴字第31號
原　　　告　陳南瀛
訴訟代理人　許智捷律師
被　　　告　鴻德興股份有限公司
法定代理人　陳金鶯
訴訟代理人　陳世煌律師
　　　　　　黃俊昇律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國104年3月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣1,893,549元，及自民國103年6月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔73%，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國86年7月15日起受僱於曄耀企業股份有限公司（ 下簡稱曄耀公司），工作地點為彰化縣芳苑鄉○○村○○路 ○○段0000巷0號之工廠，從事水泥高壓磚之作業員，並受 陳英揮及其家人（含陳金鶯）之指揮監督。嗣後原告之勞工 保險投保單位變更為曄輝實業股份有限公司（下簡稱曄輝公 司）及被告公司，惟原告（42年6月3日生）於102年7月1日 以年滿60歲退休止，工作地點與內容均未曾變更，均受陳英 揮及其家人（含陳金鶯）之指揮監督，原告薪資袋載明被告 公司及曄輝公司。而曄耀公司、曄輝公司與被告公司之主要 營業項目均經營從事水泥高壓磚，工廠所在地相同，曄耀公 司之法定代理人陳英揮與曄輝公司、被告公司之法定代理人 陳金鶯係父女關係，該三家公司之股東及實際指揮監督之經 營者均為陳英揮及其家人（即配偶陳邱宿、長子陳重穎、長 女陳金蘭、次女陳佳雲、三女陳金鶯及四女陳金珮），實際 上係由陳英揮及配偶陳邱宿、長子陳重穎、長女陳金蘭、次 女陳佳雲、三女陳金鶯及四女陳金珮等家人共同持股經營， 雖形式上公司名稱不同，實質經營者同一。依勞動基準法第 57條、第20條等規定，被告應合併承受原告在曄耀公司、曄 輝公司之工作年資。
㈡加班費部分：
1.原告自星期一至星期六，均於早上8點上班，至下午5點下班 ，中午休息1小時，共工作8小時，換算每二週工作總時數達 96小時，與勞動基準法第30條規定每二週工作84小時，每二 週工作超時12小時。原告97年7月至100年2月薪資新台幣（



下同）33,000元，平均時薪138元（33,000元÷30日÷8小時 ）；100年3月至102年3月薪資34,000元，平均時薪142元；1 02年4至6月薪資35,000元，平均時薪146元。而加班費採一 般隔週休制，即正常工時8小時，第一週44小時，週六上半 日班，第二週40小時，週六放假，故第一週週六全日上班， 則逾4小時部分計算加班費，第二週週六亦全日上班，則以8 小時計算加班費；如第一週週六休假未上班，第二週全日上 班，則以逾4小時後之部分計算加班費。另週六如逢國定補 上班，該日縱上班，亦不計加班費，但調整後之連續假日仍 上班，則計算加班費。
2.對於被告所提97年7月1日起至102年6月30日止之出勤卡及10 1年7月起至102年6月止之工資清冊，形式及實質真正均不爭 執。原告除有每週六加班及元旦翌日未休假（二者僅部分期 日未加班）外，勞動基準法第36條、第37條規定之例假、休 假亦有加班情形。依前開出勤卡及工資清冊製作加班統計表 （見本院卷第100-101頁），按勞動基準法第24條、第32條 、第39條等規定，原告得請求被告給付加班費322,424元（ 98年1月25日至1月31日為春節連假，但同年2月1日至2月8日 因油墨不明、無法辨識，原告否認該期間放假，但因該期間 未請求加班費，於本件不生影響；99年3月20日及3月27日週 六原告均有加班）。
3.兩造並無議定每週六8小時工作薪資已含於原基本薪資。否 認被告所辯稱每年1月2日未休假係雙方合意補休，改於每年 春節期間自除夕休假至元宵節情形。
4.依勞動基準法第23條第2項之規定，被告依法須保存原告之 工資清冊，其拒不提出（原告否認其遺失），顯見被告係為 妨礙原告使用，故意將證據滅失、隱匿或無正當理由不從提 出文書之命，依民事訴訟法第282條之1第1項及第345條之規 定，請求審酌依被告所提之工資清冊所示，原告於101年7月 26日之每月工資即達34,000元之事實，足認原告主張於97年 7月至100年2月薪資33,000元、100年3月至102年3月薪資34, 000元為真實。
5.依被告所提之員工薪資表，每月均有職務津貼、全勤獎金、 責任津貼之給付，均為經常性給付。另原告之每月2次雙週 超時加班費亦為常態性，同屬經常性給付，均應列入工資。 ㈢特別休假部分：
1.依勞動基準法第38條規定，原告自97年至102年間應有16日 、17日、18日、19日、20日、21日共111日特休假日，被告 並未提供特別休假。依勞動基準法施行細則第24條第1項3款 規定，被告應給付原告特別休假未休之工資129,537元（111



日×每日1,167元）。
2.被告自始未曾提供特別休假，原告無從請求休特別休假，此 係屬可歸責於被告。被告應舉證證明已提供特別休假予勞工 之積極事實，始得究責所屬勞工。被告既未提供特別休假， 自無從期待勞工提出休假之申請，更不得據此主張係勞工自 己放棄權利。
㈣退休金部分：
1.被告於勞工退休金條例公布後至94年7月1日施行前一日，未 以書面徵詢原告為何選擇，亦未與原告結清年資，故原告退 休時，依勞工退休金條例第9條第1項規定，應適用勞動基準 法之退休金規定。又被告應承受原告在曄耀公司、曄輝公司 之工年資，則原告自86年7月15日至102年7月1日退休之工作 年資為16年，依勞動基準法第55條第1項規定為31個基數。 原告退休前6個月薪資102年1至3月為34,000元、102年4至6 月為35,000元，各加計每月2次雙週超時加班費5,624元，合 計退休時每月經常性給付為40,624元，原告退休時之月平均 工資40,124元，被告應給付原告退休金1,243,844元。因被 告將原告之投保薪資低報為28,800元，致原告退休時僅領取 勞工退休金條例施行後所提撥之勞工退休金184,400元，被 告應給付原告退休金差額1,059,444元。 2.被告所提勞工退休金選擇暨提繳申報表，係其自行製作，未 經原告事前同意或事後承認。否認被告所提其與訴外人吳福 來之協議書形式及實質之真正。縱為真正，該協議書不生拘 束第三人之效力，且日期為104年3月15日，各條詳就與本案 相關之退休新舊制、休假、加班費為逐一約定，顯係因應本 件訴訟所撰寫，並不足採。
㈤勞保老年給付差額部分：
1.原告自97年7月至100年2月薪資33,000元，平均時薪138元， 依勞動基準法第24條規定，每二週前2小時之超時加班費為 367元（2×138×1.33），後10小時超時加班費2,291元（10 ×1 38×1.66），雙週共2,658元，每月加計2次雙週超時加 班費5,316元，實際薪資應為38,316元共32個月，依勞工保 險投保薪資分級表應投保薪資為40,100元。自100年3月至10 2年3月薪資34,000元，平均時薪142元，依勞動基準法第24 條規定，每二週前2小時之超時加班費為378元，後10小時超 時加班費2,357元，雙週共2,735元，每月加計2次雙週超時 加班費5,470元，實際薪資應為39,470元共25個月，依勞工 保險投保薪資分級表應投保薪資為40,100元。自102年4至6 月薪資35,000元，平均時薪146元，依勞動基準法第24條規 定，每二週前2小時之超時加班費為388元，後10小時超時加



班費2,424元，雙週共2,812元，每月加計2次雙週超時加班 費5,624元，實際薪資應為40,624元共3個月，依勞工保險投 保薪資分級表應投保薪資為42,000元。
2.原告60個月平均月投保薪資40,195元，應月領20,454元。原 告向勞保局申請老年給付時，始悉被告將原告之投保薪資低 報，致原告退休後自102年7月起僅得每月領老年年金14,702 元，每月差額5,752元，每年差額69,024元。因被告曾有單 方擅自變更投保單位及低報原告投保薪資等行為，將來顯有 故不履行之虞，是有預為請求之必要。依內政部統計處101 年台灣地區簡易生命表之60歲男性平均餘命為21.53年，以 霍夫曼係數扣除中間利息後，原告一次可請求老年年金差額 1,026,704元【69,024×14.00000000+69,024×（15.000000 00-00.00000000)×0.53）】。 ㈥原告於102年10月23日以請求超時加班費等事由向彰化縣政 府申請勞資爭議調解，於102年11月18日調解不成立，於103 年5月16日起訴請求，係請求後6個月內為之，依民法第130 條規定，時效視為未中斷。97年11月19日至102年11月18日 期間之請求，並未逾5年時效等語。並聲明：被告應給付原 告2,587,080元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年利率5%計算之利息。
二、被告答辯：
㈠曄耀公司負責人為訴外人陳英揮，於81年7月11日核准設立 、84年11月17日廢止登記，工廠地址為彰化縣芳苑鄉○○路 ○○段0000巷00號。曄暉公司係68年5月16日設立、103年4 月15日停業、公司法定代理人為陳金鶯，設立地址為彰化縣 埔心鄉○○村○○路000號。被告係94年1月14日設立，法定 代理人陳金鶯，公司設立地址為彰化縣芳苑鄉○○村○○路 ○○段0000巷0號。該三家公司設立所在、設立時間、組織 成員、營業內容均同。被告與曄輝公司、曄耀公司設定時間 屬重疊，並非接續設立，為各自獨立之公司，且無其他證據 得為證明三家公司係改組或轉讓而成，應無勞動基準法第20 條規定由新雇主繼續承認舊年資之適用。又勞動基準法第57 條規定，原告並非受同一僱主調動，其工作年資應不得為合 併計算。
㈡加班費部分：
1.原告自94年3月7日受僱於被告，工作時間為每周一至周六上 每日上午8時至下午5時，中間休息1小時每日工作8小時， 每月含本薪及統包週六上班8小時薪資為28,000元，每周六 上班8小時工作薪資已含於薪資內，不另計算加班費，原告 受僱於被告數年之久，雙方就週六8小時之薪資已列入薪資



中計算均無爭執，否則何以依被告所陳之員工薪資表，所有 之員工每周六上班時數均未列載加班費，而就除每周六上班 未列加班外之其餘每個工作日，員工有延後下班亦或中午休 息時間未休息，被告均增列加班費可證，況週六需上班為原 告受雇時即已知悉，月薪即已包含周六之加班薪資，且原告 薪資高於最低基本薪資近8千餘元，雇主事先告知已包含於 薪資內並非不可能，而該週六加班時數固定，又非不能事先 預知，否則何以除周六之工作時數外，額外增加之工作時間 被告均發給加班費，足徵原告薪資包含周六上班之加班費。 2.被告不慎遺失原告94年3月至101年6月止之工資清冊，僅能 提出原告自101年7月起至102年6月止之工資清冊。被告不慎 遺失原告94年3月至96年6月之出勤卡，現有之出勤卡部分因 打卡油墨淡化，已無法辦別出勤時間。依被告所提原告96年 起至其退休止之打卡資料，原則上週六均有上班，而原告每 月之薪資袋均計算薪資細項，兩造均無爭執，是原告之薪資 實已包含周六上班之加班費。退步言，縱如原告所主張週六 得計算加班費為，惟原告週六亦有部分休假，不得列入計算 加班費。
3.被告公司農曆休假之天數與一般相較顯然較長，被告公司員 工僅三人，就勞資、工作時間、休假等相關事宜，均為口頭 議定，1月2日未休，係歷年來慣例均移置春節後補休，是勞 資雙方既合意且勞動基準法就移休亦無不許，則就移休部分 即不能再請領加班費。
㈢特別休假部分：
1.被告與曄輝公司、曄耀公司設立時間重疊，並非接續設立， 為各自獨立之公司，且無其他證據得為證明三家公司係改組 或轉讓而成，應無勞動基準法第20條由新雇主繼續承認舊年 資之適用。又勞動基準法第57條所稱係受同一僱主調動之工 作年資應由新雇主合併計算，其前提為同一僱主，本件曄耀 公司之雇主為陳英揮；曄輝公司與被告公司之雇主為陳金鶯 ，曄耀公司與曄輝公司與被告非同一僱主，原告並非受同一 雇主調動，其工作年資不得合併計算，原告受僱被告之工作 年資應自94年3月7日起算。
2.又勞工應休之特別休假日於年度終結時，有未休完日數，如 係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至 於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休 時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79 年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故勞工主張特 別休假於年度終結時未休畢，應由雇主加發特別休假未休獎 金，自應由勞工就未休畢特別休假之原因係可歸責於雇主之



事實負舉證之責。因被告員工僅3人，且平常工作不多，故 從來沒有任何員工申請特別休假。原告並未向被告請求排定 特別休假，被告亦未曾要求原告不休，是即使原告該未休之 日數屬實，惟未休顯然非可歸責於被告，亦不得請求被告給 付未休假工資。另特別休假為法令所規定，相關法規並無要 求雇主必須強迫員工排定特別休假，亦無要求雇主需提醒員 工特別休假。是原告未請求特別休假，非等同被告不提供或 拒絕，況無證據證明係被告不提供別休假致原告無法排定特 定休假，故原告不得請求被告給付特別休假工資。 3.退步言，縱原告之工作年資係自86年7月15日起算，且其得 請求特別休假之工資。惟原告於102年7月1日退休，102年度 之特別休假應為20天、101年19天、100年18天、99年17天、 98年16天、97年15天。
㈣退休金部分：
1.曄耀公司、曄輝公司與被告公司，設立所在、設立時間、組 織成員、營業內容均不同，並非勞動基準法第20條規定之事 業單位改組或轉讓，原告受僱於該三公司之年資不應合併計 算。原告係自94年3月7日受僱於被告，其於102年7月1日之 工作年資未合於自請退休之要件。又被告並不否認曄輝公司 與被告之薪資袋合用，惟縱認被告與曄輝公司之雇主法定代 理人相同，然原告於曄輝公司之投保日為92年7月29日、於 被告公司之退休日為102年7月1日，亦不符勞動基準法第53 條勞工自請退休之要件，不得請求被告給付退休金。 2.退步言，縱認原告合於請求退休金之要件，惟被告公司之薪 資於原告任職時即已議定每周工時48小時，就每2周超時12 小時部分之加班費已計入薪資計算，亦即薪資包括本薪及統 包超時加班費，就超時12小時部分不另計算加班費，原告月 薪為28,000元。而依勞動基準法第2條第3款、同法施行細則 第10條規定，職務津貼、全勤獎金、責任津貼等並非每月經 常性之給付，且給付數額亦不相同，不得列入原告工資計算 ，即認原告得為請求退休金，則其基準亦應以退休前6個月 平均薪資28,000元為計算基準。
3.勞工退休金條例（勞退新制）於94年7月1日施行，對於勞工 選擇適用勞退新制或勞基法舊制亦或暫不選擇，雇主應於收 受勞工退休金制度選擇意願徵詢表後依勞工勾選據實抄錄於 勞工退休金選擇暨提繳申報表，於94年7月前向勞保局提出 申報，被告依原告之意願勾選抄錄於勞工退休金選擇暨提繳 申報表向勞保局為申報，是自94年7月1日起原告即適用新勞 退新制，被告亦按月向勞保局為退休金之提撥。被告雖未與 原告結清舊制年資，原告僅得請求舊制計算至94年6月30日



止之退休金。
4.原告以年滿60歲首次請領勞退新制一次退休金，原告所依據 請領之條件為勞退新制，由原告自行向勞保局提出申請，如 原告不知其於94年7月1日起即適用新制，又怎會知悉於60歲 退休時主動向勞保局提出依據勞動新制給付提撥之退休金， 而非依舊制向被告請求。另依據被告與訴外人吳福來之協議 書第2條亦說明被告曾向全體員工說明新舊制差異後，全體 員工選擇適用新制。故縱原告合於退休之要件，就適用新制 後之退休金既已為提撥，應不得再向被告請求給付。 ㈤勞保給付差額部分：
1.原告之薪資係統包28,000元，含每二週超時12小時之加班費 。原告所領取之職務津貼、全勤獎金、責任津貼等並非每月 經常性之給付，且其給付數額亦不相同，不屬於原告工資， 應不得列入計算，被告投保勞工保險並無低報。 2.被告現存之原告員工薪資表係自101年7月起至102年6月底止 ，原告除提出部分薪資袋外，並未證明其餘部分之薪資。 ㈥原告於102年10月23日就其與被告間勞資糾葛向彰化縣政府 為調解之申請（請求），調解不成立後於103年5月16日起訴 ，請求後已逾6個月始起訴，被告就超過5年時效之加班費及 假日工資及特別休假工資之請求，主張消滅時效，拒絕給付 。原告於102年7月1日退休，5年時效請求權，應僅為98年5 月15日起至102年6月30日止。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：
㈠查原告主張其於86年7月15日起受僱於曄耀公司，至102年6 月30日止之工作地點均在彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段 0000巷0號，從事水泥高壓磚之作業員，其勞工保險投保單 位嗣後變更為曄輝公司及被告公司等事實，業據其提出勞工 保險被保險人投保資料表為證（見本院卷第9頁），且為被 告所不爭執，應堪認為真實。
㈡原告主張被告與曄耀公司、曄輝公司實質經營者同一，且三 公司之工廠所在地相同，原告在曄耀公司、曄暉公司及被告 公司之工作年資應合併計算等情，為被告所否認，辯稱被告 與曄耀公司、曄輝公司係獨立之公司，不適用勞動基準法第 20條、第57條之規定云云。經查：
1.曄耀公司係由陳英揮擔任負責人；曄輝公司之董事長為陳金 鶯，董事為陳金蘭、陳佳雲，監察人為陳邱宿；被告公司之 董事長為陳金鶯，董事為陳金珮、陳重穎，監察人為陳佳雲 ，此有原告所提公司查詢資料可稽（見本院卷第11-15頁） 。又原告主張陳邱宿為陳英揮之配偶，其二人之子女為長子 陳重穎、長女陳金蘭、次女陳佳雲、三女陳金鶯及四女陳金



珮乙情，亦為被告所不爭執。且原告之員工薪資袋係記載被 告公司與曄輝公司，亦有原告所提薪資袋為證（見本院卷第 16-19頁），是原告主張該三家公司實質上係由陳英揮及其 家人經營，應可採信。
2.按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之 年資，應予併計。」，勞動基準法第57條定有明文。而為保 障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展 ，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之 目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主 」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一 性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原 則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。本 件原告自86年7月15日起即受陳英揮及其家人經營之公司僱 用，其工作地點、內容均未變更，而依原告之勞工保險資料 所示，於86年7月15日係以曄耀公司為投保單位加保、92年7 月29日退保；再以曄輝公司為投保單位，於92年7月29日加 保、94年3月7日退保；後以被告為投保單位，94年3月7日加 保、102年7月1日退保，其間並無中斷情形（見本院卷第130 -131頁），則原告之工作地點及內容既從未變更，其勞工保 險投保單位異動應係曄耀公司、曄輝公司及被告公司單方所 為，自不得以此認為原告有離職情形。是依上開說明，自應 認原告係受同一雇主僱用，始符誠信原則。故原告主張被告 應承受原告在曄耀公司、曄輝公司之工作年資，應屬有據。 ㈢原告請求延長工作時間及例假、休假工資部分： 1.兩造對於原告之上班時間為星期一至星期六早上8點上班， 至下午5點下班，中午休息1小時，共工作8小時之事實，並 不爭執。被告雖辯稱原告之薪資為統包，週六上班8小時之 工資已含在薪資內云云。按勞工每日正常工作時間不得超過 8小時，每二週工作總時數不得超過84小時。勞動基準法第 30條第1項定有明文。至於該條第2、3項雖規定得調整工作 時間，惟仍不得超過84小時工作總時數。又勞動基準法之立 法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟 發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時 間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞動基準法第24條 規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍 發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如同法第 84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外 ，勞雇雙方均應遵守。依民法第71條規定「法律行為違反強 制或禁止之規定者，無效。」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與



辦法違反上開規定，自屬無效（最高法院97年度台上字第25 05號判決意旨參照）。
2.原告主張於勞動基準法第36條、第37條、施行細則第23條等 規定之例假、休假有上班情形，業據其提出統計表（見本院 卷第100-101頁），並有被告所提考勤表可佐（見本院卷第 65-84頁、第147-232頁）。被告雖否認原告於99年3月20日 、99年3月27日有上班，惟被告所提考勤表為影本，經本院 命其提出99年1月至3月之考勤表原本，被告並未提出原本供 審酌，應認原告主張為可採。另被告雖辯稱被告公司農曆休 假之天數與一般相較顯然較長，其與員工口頭議定1月2日未 休，係歷年來慣例均移置春節後補休，就移休部分即不能再 請領加班費云云。然此為原告所否認，被告復未舉證以實其 說，其此部分所辯亦無可取。
3.按勞動基準法第36條所定之例假、第37條所定之休假，工資 應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資 應加倍發給。勞動基準法第39條定有明文。而實施每週工作 5日半之事業單位勞工，於半日例假繼續工作時，或再延長 工作之時間，就該半日例假工作者，其工資應依勞動基準法 第39條之規定加倍發給工資。此有司法院78年2月25日第14 期司法業務研究會研討結論意旨可資參照。故本件應就原告 週六上班8小時部分應分為第1、3週週六半日休假與第2、4 週週六、日全日休假處理，並按半日休假及全日休假，依勞 動基準法第39條規定加倍發給工資，如超過8小時之工作時 間，始就再延長工作之時間依勞動基準法第24條按平日每小 時工資加給3分之1或3分之2。又所謂「加倍發給」，係指除 當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發1日工 資所得，延長工作者，延時工資依同法第24條規定辦理（最 高法院97年度台上字第2505號判決意旨參照）。故原告主張 其週六上班之工作時數，係依一般隔週休制計算，二週超過 84小時部分，按勞動基準法第24條計算延長工時工資，例假 及休假於所領薪資外，另以2倍計算加發之休假工資，均有 未合。
4.被告就原告請求加班費超過請求權效時效，為時效抗辯。兩 造對於加班費應適用5年時效期間並不爭執。按時效因請求 而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效 因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被 駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷 時，視為不中斷。民法第130條、第133條分別定有明文。查 原告係於102年10月23日向彰化縣政府申請調解，兩造於102 年11月18日調解不成立，有原告所提彰化縣政府勞資爭議調



解紀錄可稽（見本院卷第10頁）。又原告起訴狀所載日期雖 為103年5月16日，惟本院收狀日為103年5月22日（見本院卷 第8頁），應以103年5月22日為起訴日（最高法院27年抗字 第560號判例意旨參照），故原告僅得請求起訴前5年至其退 休日之加班費及休假工資，惟被告既抗辯原告得請求期間為 98年5月15日起至102年6月30日止，原告請求該期間之例假 及休假工作工資，應予准許。
5.原告主張其每月薪資自97年7月至100年2月為33,000元，自 100年3月至102年3月為34,000元，102年4至6月為35,000元 之事實，為被告所否認，辯稱原告之薪資為統包28,000元， 原告領取之職務津貼、全勤獎金、責任津貼等並非每月經常 性之給付，並非工資云云。按所謂工資，係指勞工因工作而 獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款前段定有明文，是工資 係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與 ，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細 則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只 要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種 給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入工 資。查依原告所提薪資袋（見本院卷第16-19頁）及被告所 提工資清冊（見本院卷第85-90頁），原告之工資分為底薪 、職務津貼、加班費、全勤奬金、責任津貼及合計金額，並 列為被告之應支金額。且除加班費未記載外，原告每月均領 有職務津貼、全勤奬金、責任津貼，堪認上開項目均係原告 因工作而獲得之報酬，且為經常性給與，自應列入工資計算 。又依上開薪資袋及工資清冊，足以認定原告之月薪為：10 0年1至3月33,000元、101年2月34,000元、101年7月3,4000 元、101年8月3,3000元、101年9月至102年1月34,000元、10 2年2月32,000元、3月3,4000元、4至6月35,000元。其餘部 分原告雖不能提出每月工資證明，惟依勞動基準法第23條第 2項規定，工資清冊應保存5年，故被告應保存起訴前5年之 工資清冊期間為自98年5月15日起至102年6月30日止，上開 期間被告未保存部分應以原告主張為可採，其餘97年7月至 98年4月間，原告雖未能證明，惟亦不得以被告主張之底薪 計算，本院認應以32,000元計算。故本件原告之薪資，自97 年7月至98年4月為32,000元，98年5月至100年3月為33, 000 元、100年4月至101年7月為3,4000元、101年8月為3,3000元 、101年9月至102年1月為34,000元、102年2月為32,000元、 3月為3,4000元、4至6月為35,000元。原告自98年5月15日起 至102年6月30日止之例假、休假工資如附表所示（小數點以 下四捨五入，下同）共164,586元。




㈣原告請求特別休假工資部分：
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，雇 主應依規定給予特別休假，勞動基準法第38條定有明文。又 依勞動基準法施行細則第24條第2款、第3款規定，特別休假 日期應由勞雇雙方協商排定之；特別休假因年度終結或終止 契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。故勞 工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未 休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外 ，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞 工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能 休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資，此有行政院 勞工委員會79年8月7日台勞動二字第17873號、79年9月15日 （79）台勞動二字第21827號函可資參照（最高法院99年度 台上字第1655號判決判決意旨參照）。
2.查原告主張依其年資，自97年至102年間共有111日特休假日 ，被告並未提供特別休假之事實，為被告所否認，辯稱原告 未向被告請求排定特別休假，被告亦未曾要求原告不休，原 告未休假，顯然非可歸責於被告等語。原告就該未休之日數 非因其個人因素致未休乙節，未能舉證以實其說，其請求被 告特別休假工資，不應准許。
㈤原告請求退休金差額部分：
1.查原告主張其係自42年6月3日生，自86年7月15日起受僱於 曄耀公司、曄輝公司及被告公司，於102年7月1日以年滿60 歲退休乙情，為被告所否認，辯稱原告受僱被告之工作年資 ，不符退休之要件云云。查原告受僱曄耀公司、曄輝公司之 工作年資，應由被告合併承受，已如前述。則原告已符合勞 動基準法第53條第3款，工作10年以上年滿60歲，得自請退 休之規定。
2.按「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條 例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵 詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼 續適用勞動基準法之退休金規定。」，勞工退休金條例第9 條第1項定有明文。查原告主張被告於勞工退休金條例公布 後至94年7月1日施行前一日，並未以書面徵詢原告選擇之退 休金制度乙情，雖為被告所否認，辯稱原告已選擇適用勞工 退休金條例，被告已按月為原告提撥退休金云云，並提出被 告與訴外人吳福來之協議書為證（見本院卷第233頁），然 該文書之真正為原告所否認，被告復未證明文書之真正，即 無可採。是被告既未證明其已以書面徵詢原告之選擇，自不 能認原告係選擇適用勞工退休金條例之退休規定，依上開規



定，被告應按勞動基準法之規定給付原告退休金。 3.按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與兩 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與一個基數， 最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者 以1年計。上開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平 均工資。而所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個 月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基 準法第55條第1項第1款、第2條第4款分別定有明文。查原告 自86年7月15日至102年6月30日止之工作年資為16年，其退 休金基數為31個。原告退休前6個月即102年1至6月之工資共 226,803元（38,532元+33,601元+36,833元+39,668元+38,50 1元+39,668元），該段時間之總日數為181日，每日平均工 資為1,253元（226,803元÷181日=1,253元），原告退休時 之一個月平均工資為37,590元（1,253元×30日），原告得 請求之退休金為1,165,290元（37,590元×31=1,165,290元 ）。又原告僅領得按勞工退休金條例計算之退休金184,400 元，有勞動部勞工保險局104年2月12日函可稽（見本院卷第 126頁），且為被告所不爭執。是原告請求被告給付退休金 差額980,890元（1,165,290元-184,400元=980,890元），應 予准許。
㈥原告請求勞保老年給付差額部分：
1.按投保單位將投保薪資金額以多報少，勞工因此所受損失， 應由投保單位賠償之。勞工保險條例第72條第3項定有明文 。查原告主張被告將為其勞工保險投保薪資以多報少，其於 102年7月1日退休，勞工保險局按原告之勞工保險投保薪資 28,800元計算，每月給付之老年年金為14,702元乙情，業據 其提出勞工保險局函為證（見本院卷第22頁）。被告雖否認 其有以多報少情形，辯稱其薪資為統包，原告領取之職務津 貼、全勤獎金、加班費、責任津貼均非經常性給與，不得列 入工資云云。惟被告所辯不可採，已如前述甚詳，則被告僅 以原告之底薪28,800元為投保薪資（薪資等級為28,800元） ，自屬以多報少，原告請求被告賠償其差額，應屬有據。 2.又依勞工保險條例第19條第2項、第3項規定，老年給付以現 金發給，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算 ，平均月投保薪資按被保險人加保期間最高60個月之月投保 薪資予以平均計算。是原告主張按其退休前60個月計算平均 月投保薪資，應為可採。查原告退休前自97年7月至102年6 月之60個月投保薪資共2,227,600元，平均月投保薪資為37, 127元，應月領18,893元，因被告將原告之投保薪資低報， 致原告退休後自102年7月起僅得每月領老年年金14,702元，



每月差額4,191元（18,893元-14,702元），每年差額50,292 元。依內政部統計處101年台灣地區簡易生命表之60歲男性 平均餘命為21.53年，以霍夫曼係數扣除中間利息後，原告 一次可請求老年年金差額748,073元【50,292×14.00000000 +50,292×（15.00000000-00.00000000）×0.53】。 ㈦綜上所述，原告請求被告給付1,893,549元（164,586元+980 ,890元+748,073元），及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月 28日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
民事第二庭 法 官 羅秀緞
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
書記官 張良煜
附表