臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇憶華
選任辯護人 白裕棋律師
被 告 張志任
選任辯護人 王士銘律師
李柏源律師
被 告 陳柏樺
選任辯護人 陳盈壽律師
被 告 黃冠雄
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
被 告 葉明安
選任辯護人 白裕棋律師
被 告 施建安
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（102年度偵字第2715、3932、4485、7965號），本院判決如下
：
主 文
午○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年（從刑部分併執行之）。又犯如附表三編號一所示之罪，主刑部分處有期徒刑參月，從刑部分如附表三編號一主文欄所示。
丙○○犯如附表一編號五所示之罪，主刑部分處有期徒刑貳年柒月，從刑部分如附表一編號五主文欄所示。
庚○○犯如附表二編號二、三所示之罪，各處如附表二編號二、三主文欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑陸年陸月（從刑部分併執行之）。
癸○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑參年捌月（從刑部分併執行之）。
卯○○犯如附表二編號四所示之罪，主刑部分處有期徒刑伍年柒月，從刑部分如附表二編號四主文欄所示。
甲○○犯如附表三編號二所示之罪，累犯，處有期徒刑肆月。庚○○、卯○○其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、午○○、丙○○及少年子○○（所涉販賣第三級毒品犯行， 業經本院少年法庭以103年度少訴字第14號判處應執行有期 徒刑2年8月，緩刑5年）均明知愷他命（Ketamine）係政府 列管之第三級毒品，不得非法販賣。午○○竟意圖營利而基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意，或與丙○○、少年子○○
意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別於如附表 一所示之時間、地點，由午○○持用行動電話門號00000000 00號及子○○持用行動電話門號0000000000號，作為販賣毒 品之聯絡工具，並於販賣過程中，午○○以每販賣新臺幣（ 下同）1千元之第三級毒品愷他命可賺取200元至300元之利 益；而丙○○則從少年子○○處獲得免費施用愷他命之利益 ，為如附表一所示販賣毒品之行為（詳細之交易毒品數量、 金額及過程，詳如附表一所示）。
二、庚○○、癸○○、卯○○、辛○○（所涉販賣第三級毒品犯 行，業經本院以103年度軍訴字第1號判處有期徒刑2年8月確 定）均明知愷他命係政府列管之第三級毒品，不得非法販賣 。癸○○竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 或共同與庚○○、卯○○、辛○○意圖營利而基於販賣第三 級毒品之犯意聯絡，分別於如附表二所示之時間、地點，由 其等共同使用癸○○所持之行動電話門號0000000000號，作 為販賣毒品之聯絡工具，並於販賣過程中，癸○○以每販賣 1千元之第三級毒品愷他命可賺取300元之利益，為如附表二 所示販賣毒品之行為（詳細之交易毒品數量、金額及過程， 詳如附表二所示）。
三、午○○、甲○○均明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之 第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟分別基於轉讓第三級 毒品愷他命之犯意，於附表三所示時間、地點，各轉讓愷他 命予癸○○、洪偉博（詳細之轉讓毒品數量、金額及過程， 詳如附表三所示）。
四、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發， 審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第 1款、第2項定有明文。本案被告午○○、癸○○所持用行動 電話門號0000000000、0000000000號之監聽錄音，係經本院 法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話 及對象等之本院102年度聲監字第65號、102年度聲監續字第 176號通訊監察書及相關電話附表、譯文紀錄等在卷可參， 核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄
音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文 書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟， 始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2 項所 稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法， 實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物 ，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判 斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽 錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若 被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日 提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適 法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665 號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序 未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽 譯文，經本院提示予檢察官、被告等及辯護人等後，迄於言 詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察 譯文均具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人等）於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之 人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接 審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程 序正義之實現，除法律別有規定外，原則上並不具有證據能 力。查證人即共同被告癸○○、證人戊○○、乙○○於警詢 中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且經被告庚 ○○、卯○○及其等辯護人爭執上開陳述之證據能力，復無 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，是依 刑事訴訟法第159條第1項之規定，其等於警詢中之陳述，均 無證據能力。
三、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人
之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「 顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證 據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有 別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可 參）。經查，證人子○○、戊○○、乙○○、丑○○、洪偉 博、證人即共同被告癸○○、甲○○、午○○、庚○○、卯 ○○等人在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以 具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之 處罰心理下所為，是其等之證述係經以具結擔保該陳述之真 實性，且無證據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等之心理狀 況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於 偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，上開證人 等於偵訊之證述，自均有證據能力。至證人即共犯辛○○於 偵訊中之陳述，檢察官係以被告之身分為訊問，則其所為關 於被告卯○○共同販賣毒品乙情，既未經具結，且未具有信 用性與必要性之要件，則應無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別 定有明文。查本判決下述所引用之各項據以認定事實之證據 ，公訴人、被告等及辯護人等於本院言詞辯論終結前，均不 爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時 之情況，並無非任意性、不正取供，或有何違法不當情事， 且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明， 依法均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告午○○、丙○○、癸○○及甲○○部分： 上開犯罪事實，業據被告午○○、丙○○、癸○○及甲○○ 於偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人丑○○、陳佳伶 、乙○○、戊○○、洪偉博、證人即共同被告癸○○、甲○ ○、丙○○、午○○、證人即另案被告子○○、辛○○於偵 訊及本院審理時具結證述相符，並有本院102年度聲監字第 65號、102年度聲監續字第176號通訊監察書及相關電話附表 、被告等所持用之行動電話門號之通訊監察錄音內容及其譯 文、通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片、 、現場暨扣押物品照片等件在卷可稽，且有被告午○○、癸 ○○所使用之行動電話門號（各含SIM卡1張）扣案可佐，足 認被告午○○、丙○○、癸○○及甲○○之任意性自白均與 犯罪事實相符。
二、被告庚○○部分：
(一)訊據被告庚○○固坦承有將毒品愷他命交付予被告癸○○， 並於102年2月3日9時53分許，與證人戊○○聯繫更換毒品之 事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊沒 有與癸○○共同販賣毒品，102年2月3日該次，係因癸○○ 賣假咖啡包予戊○○，戊○○打電話罵癸○○，因癸○○比 較不會講話，所以由伊出面跟戊○○講；102年2月18日該次 ，係癸○○假借伊名義賣毒品予乙○○云云；另辯護人為被 告庚○○辯稱：癸○○所販賣予戊○○之毒品，均係由癸○ ○所交付，且金錢亦係由癸○○所收取，如果癸○○係與庚 ○○共同販賣，利益理應均分；至乙○○向庚○○購買毒品 之種類係愷他命或摻有搖頭丸之咖啡包，前後所述不一，且 乙○○均無和庚○○接觸，庚○○應無販賣毒品予乙○○等 語。惟查：
1.被告庚○○確與被告癸○○共同販賣愷他命予證人戊○○、 乙○○之事實，業據證人癸○○於偵訊時具結證述：102年2 月3日上午9時53分許，戊○○撥打伊電話，只有第一句係伊 講的，後來都是庚○○與戊○○之對話，當時因為戊○○跟 庚○○買的愷他命施用後沒什麼效果，就打來向庚○○抱怨 ，並說要再補1包愷他命給戊○○，後來在通話當天快中午 ，庚○○委託伊拿1包愷他命到員鹿路上之OK便利商店予戊 ○○等語（見102年度偵字第2715號卷一第98頁至第100頁） ，復於本院審理時具結證述：附表四編號1之通訊監察譯文 ，係因為伊和庚○○在之前賣1包價值600元愷他命予戊○○ ，但戊○○施用後發現沒效果，所以打來抱怨，當時戊○○
有將600元交給伊，後來庚○○委託伊拿1包愷他命至OK便利 商店予戊○○；在102年2 月18日晚上9時許，伊有和庚○○ 共同販賣價值800 元之愷他命予乙○○，伊都是跟庚○○合 資購買毒品後，再共同販賣等語（見本院卷一第305 頁反面 至第322頁）；證人戊○○於偵訊時具結證述：附表四編號1 之通訊監察譯文，僅有一開始是癸○○跟伊對話，後來主要 都是庚○○跟伊對話，因為伊在通話當天早上5、6時許，在 冠中冠對面之停車場，向庚○○及癸○○購買價值600元類 似毒品效果之咖啡包，伊將錢交給庚○○，但伊發現該包咖 啡沒有任何施用毒品之效果，所以打電話給癸○○及庚○○ 抱怨，後來癸○○就跟伊相約在OK便利商店，並補給伊愷他 命1包等語（見102年度偵字第2715號卷一第96頁反面至第 104頁），復於本院審理時具結證述：伊於102年2月3日早上 5、6時許，在位於溪湖之冠中冠，將600元交予庚○○，庚 ○○販賣1包摻有毒品之咖啡包予伊，當時伊將錢交給庚○ ○，但伊施用後沒有效果，所以打電話跟癸○○及庚○○抱 怨，後來庚○○有叫癸○○至OK便利商店，補給伊愷他命1 包等語（見本院卷一第322頁至第325頁）；證人乙○○於偵 訊時具結證述：伊於102年2 月18日晚上8時12分許，叫癸○ ○幫伊跟庚○○購買價值800 元摻有毒品之咖啡包予伊，伊 不知道內容是什麼毒品，只覺得喝了有施用毒品之效果，後 來在伊家門口，癸○○有將該摻有毒品之咖啡包交付予伊等 語（見101年度他字第1759 號卷一第151頁反面；102年度偵 字第2715號卷二第132 頁及其反面），復於本院審理時具結 證述：伊於102年2 月18日晚上8時12分許，叫癸○○幫伊跟 庚○○購買價值800 元之愷他命，但錢到現在還欠著等語（ 見本院卷第325頁反面至第329頁）。
2.審酌證人癸○○就其與被告庚○○共同販賣毒品愷他命之細 節及過程，前後所述均一致，且與證人戊○○、乙○○上開 所述均相符，又被告庚○○與證人癸○○、戊○○及乙○○ 或其等家人並無任何恩怨，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知 之事，證人癸○○、戊○○及乙○○亦應明知於此，是其等 應無誣陷被告庚○○之動機。況依證人戊○○及乙○○上開 所述，尚屬客觀、中性，倘若真要誣陷被告庚○○，證人戊 ○○大可證述後來所補之愷他命亦為被告庚○○所直接交付 ；而證人乙○○大可證述係毒品交付之人係被告庚○○，是 證人癸○○、戊○○及乙○○上開一致之證述，應可採信。 3.再觀諸如附表四編號1至3所示之通訊監察譯文，雙方雖未明 示購買毒品事宜，然衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法 交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經
警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙 方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，尤有謹慎者更於事前即 約定雙方於電話中連暗語、代號都避免談論，僅憑雙方默契 約定見面時間、地點，其餘則以見面後再商談之方式為之， 以免暴露犯罪跡證，事所多有，況依附表四編號1所示之通 訊監察譯文，證人戊○○確實係因向被告庚○○購買之物有 問題，而向被告庚○○抱怨，且被告庚○○亦提及：「反正 我對你比較不好意思啦！下個星期你若想要玩，你再打給冠 雄，找我」等語，然證人戊○○要求被告庚○○從臺中委託 被告癸○○將要補給證人戊○○之物帶回，經被告庚○○應 允，並再次以自己名義向證人戊○○道歉而結束對話，顯見 被告庚○○確有販賣物品予證人戊○○，且證人戊○○因該 物有問題而向被告庚○○抱怨，被告庚○○即應允要委託被 告癸○○再補該物予證人戊○○之事實，核與販毒者為避免 遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之 ，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易之情節 相符，且本次通訊監察譯文，亦與證人癸○○及戊○○上開 所述相符，益徵其等上開證述，應非無憑，均可採信。另依 附表四編號3之通訊監察譯文，當證人乙○○向被告癸○○ 提及：「涼仔我可以不要給你嗎？」，而被告癸○○回以： 「你跟我說做啥？你要跟柏樺講阿」，證人乙○○再回以： 「因為柏樺絕對有效的阿！你跟我喝了不是一樣都沒啥效果 嗎？後來還是再去拿」等語，顯見被告癸○○上開證述其係 與被告庚○○共同販賣毒品，以及證人乙○○上開證述其係 透過被告癸○○向被告庚○○購買等語，應非無稽，且依證 人乙○○及癸○○前開所述，該對話內容即係交易毒品無誤 ，足認被告庚○○與癸○○確於102年2月18日晚上8時12分 許通話後不久，共同販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○無 誤。
4.被告庚○○雖辯稱：102年2月3日該次，係因癸○○賣假咖 啡包予戊○○，戊○○打電話罵癸○○，因癸○○比較不會 講話，所以由伊出面跟戊○○講；102年2月18日該次，係癸 ○○假借伊名義賣毒品予乙○○云云，然觀諸附表四編號1 之通訊監察譯文，該次電話原為證人戊○○撥打予被告癸○ ○，倘若毒品僅係被告癸○○所販賣，何以證人戊○○在被 告庚○○接替被告癸○○通話時，毫無訝異之言語，反而係 向被告庚○○抱怨毒品之品質，且倘若被告庚○○所辯為真 ，其何以要用自己之名義保證會再補毒品予證人戊○○，顯 見該次毒品應係被告庚○○與癸○○共同販賣無誤。又本件 被告癸○○尚有多次單獨販賣毒品予其他購毒者，倘若其要
販賣毒品予證人乙○○，大可用自己之名義販賣即可，何以 要用被告庚○○之名義？況依附表四編號3之通訊監察譯文 ，當被告癸○○提及被告庚○○時，證人乙○○立即回以： 「因為柏樺絕對有效的阿」等語，顯見證人乙○○對於被告 庚○○販賣毒品之情事早已有認知，應非被告癸○○擅自使 用被告庚○○之名義販賣毒品甚明。是被告庚○○前揭所辯 ，均與事實不符，均不可採。
5.另辯護人雖為被告庚○○辯稱：癸○○所販賣予戊○○之毒 品，均係由癸○○所交付，且金錢亦係由癸○○所收取，如 果癸○○係與庚○○共同販賣，利益理應均分；至乙○○向 庚○○購買毒品之種類係愷他命或摻有搖頭丸之咖啡包，其 前後所述不一，且乙○○均無和庚○○接觸，庚○○應無販 賣毒品予乙○○等語，然依證人戊○○上開所述，購買毒品 之價金600 元，其係交付予被告庚○○，而非被告癸○○， 此部分辯護人應有誤會。又依證人乙○○於偵訊時所述，其 係向被告庚○○購買摻有毒品之咖啡包，而非摻有搖頭丸之 咖啡包，且依其在本院審理時所述，該毒品應係愷他命無誤 ；況至被告庚○○扣得之毒品均係愷他命，並無搖頭丸，且 依證人乙○○所述，其應僅有施用愷他命之習慣，是證人乙 ○○並無證述不一致之情形，辯護人上開所辯，應不可採。 6.按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照） 。又販賣愷他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。查本案被告庚○○所為上開販賣愷他命之犯行，雖未能查 得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品 罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴 散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係 從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法 則綜合研判認定。衡諸愷他命價值不低，自一般社會通念以 觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目 的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖
利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為 是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行 之追訴。而本案被告庚○○確有上開販賣愷他命之犯行，已 經調查屬實，是本案即使未能查知被告庚○○販賣毒品之獲 利情形，但揆諸上述，被告庚○○係意圖營利而販賣第三級 毒品，則要無疑義。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告庚○○上開販賣第三級毒品 愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、被告卯○○部分：
(一)訊據被告卯○○固坦承於102年2月25日，駕車搭載證人辛○ ○一同至高雄，並於翌日凌晨1時53分許，一同至被告癸○ ○住處，並載其共同前往證人乙○○住處之事實，然矢口否 認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊並無和辛○ ○至高雄購買毒品，在高雄期間，伊有將車子借給辛○○， 讓他去找朋友，且伊僅係載癸○○至乙○○家，並不知道癸 ○○會賣毒品予乙○○云云；辯護人則為被告卯○○辯護稱 ：辛○○與卯○○有仇怨，不能僅以其基於報復之心態所為 之證述，作為不利於卯○○之證據等語。然查： 1.被告卯○○於102年2月26日凌晨1時53分許，駕車搭載被告 癸○○及證人辛○○，前往乙○○位於彰化縣溪湖鎮○○路 0段000巷00號住處前，由被告癸○○將價值500元之愷他命 交付予乙○○，並向其收取500元之價金，再轉交予共犯辛 ○○乙情，業據被告癸○○坦承不諱，核與證人辛○○及乙 ○○證述相符，並有被告癸○○與證人乙○○間之通訊監察 錄音內容及其譯文在卷可稽（見101年度他字卷第2759號卷 第20至22頁），且為被告卯○○所不爭執，是此部分事實， 應可認定。
2.被告卯○○於102年2月25日，駕車搭載證人辛○○一同前往 高雄購買愷他命，且知悉證人癸○○及辛○○上開販賣愷他 命予證人乙○○，而與證人癸○○及辛○○共同販賣愷他命 之事實，業據證人癸○○於偵訊時具結證述：卯○○與辛○ ○一同去高雄購買愷他命，辛○○問伊有沒有朋友要購買， 剛好乙○○要買，所以於102 年2月26日凌晨1時53分許，在 乙○○家前，伊將愷他命交付予乙○○，並向乙○○收取50 0元後，再交予辛○○等語（見102年度偵字第2759號卷一第 38頁及其反面），復於本院審理時具結證述：於102年2月26 日凌晨2 時許，伊與卯○○及辛○○一同販賣愷他命予乙○ ○，當時係卯○○駕車搭載辛○○一同去高雄回來彰化載伊 ，在車上時，伊有聽到卯○○和辛○○在討論剛才合資去高 雄買愷他命，後來伊和乙○○聯繫要交易毒品，所以一起開
車去乙○○家，到達後，辛○○將在車上秤好之愷他命交付 予伊，由伊交付予乙○○，並收取500 元之價金，回到車上 後，伊再轉交予辛○○，當時卯○○也知道伊要賣毒品予乙 ○○等語（見本院卷一第307頁至第322頁）；證人即共犯辛 ○○於本院審理時具結證述：於102年2月25日，由卯○○駕 車搭載伊一同至高雄購買價值3 萬元之愷他命，在購買前， 伊有打電話予癸○○借錢要湊3萬4,000元購買毒品及磅秤， 但癸○○沒借給伊，伊就跟其他朋友借，在購買完愷他命後 ，就去載癸○○，當時伊記得有和卯○○在車上討論合資購 買毒品之事，後來因為要賣毒品予乙○○，就開去他家，到 達後，伊在車上先秤好要販賣予乙○○之愷他命1 包，並交 給癸○○，由癸○○交給乙○○，並向乙○○收取500 元之 販毒價金，癸○○回到車上後，將該500 元交予伊，伊等到 載癸○○回家後，再交給卯○○；伊和卯○○共同販賣之模 式，都是伊先出錢，並把收取之價金交予卯○○，而卯○○ 則會去找購毒者，等伊需要錢時，再跟卯○○拿，且當時卯 ○○也免費提供伊居住之地方等語（見本院卷一第335 頁至 第352頁反面）。
3.審酌證人癸○○就其與被告卯○○、證人辛○○共同販賣毒 品愷他命之時間、地點、數量、金錢等交易方式，前後所述 均一致，且與證人辛○○上開所述相符，又被告卯○○與證 人癸○○或其家人並無任何恩怨，且販賣毒品係重罪，乃眾 所周知之事，證人癸○○亦應明知於此，是其應無誣陷被告 卯○○之動機。又觀之如附表四編號4至8所示之通訊監察譯 文，雖未明示交易毒品事宜，然衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且 重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之 人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數 量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，尤有謹慎者 更於事前即約定雙方於電話中連暗語、代號都避免談論，僅 憑雙方默契約定見面時間、地點，其餘則以見面後再商談之 方式為之，以免暴露犯罪跡證，事所多有；況依附表四編號 4所示之通訊監察譯文，證人辛○○與癸○○確實提及「三 塊四毛錢」、「我一個朋友他的鈔票都是很新的，剛印出來 的」等語，依其等上開所述，該等通話內容確實為毒品暗語 ，且核與販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大 都會以代號、暗語為之，而不再敘及任何毒品細節相符。另 依附表四編號5至8所示之通訊監察譯文，被告卯○○及辛○ ○係於102年2月26日凌晨0 時52分許，一同駕車至證人癸○ ○住處，搭載證人癸○○，其後，證人癸○○於同日凌晨0 時58分許，與證人乙○○討論交易毒品之事宜，並於同日凌
晨1 時53分許，販賣愷他命予證人乙○○，顯見證人乙○○ 與癸○○討論毒品交易事宜時，被告卯○○均在駕車，而被 告卯○○所駕駛之車，為一般自小客車，空間狹小，理應對 於其等在車上之對話內容，知之甚稔，益徵證人癸○○及辛 ○○上開證述：卯○○和辛○○在車上討論至高雄合資購買 毒品，以及卯○○應知悉販賣毒品予乙○○等語，並非無憑 ，益徵證人癸○○及辛○○上開一致之證述，應可採信。 4.至被告卯○○雖辯稱：伊並無和辛○○至高雄購買毒品，在 高雄期間，伊有將車子借給辛○○，讓他去找朋友，且伊僅 係載癸○○至乙○○家，並不知道癸○○會賣毒品予乙○○ 云云，然證人辛○○與被告卯○○一同至證人丁○○住處拿 取二手衣物乙節，業據證人辛○○及丁○○於本院審理時具 結證述明確，並為被告卯○○所坦承，由此觀之，證人辛○ ○尚且願意陪同被告卯○○為與其不相干之事，且其等既一 同駕車前往高雄，顯見其等至高雄理應一起行動，何以被告 卯○○會不問理由將其所使用之車單獨借予證人辛○○使用 ？又依上所述，證人辛○○向癸○○提及至高雄購買愷他命 、證人癸○○與乙○○聯繫交易毒品，以及證人辛○○在車 上副駕駛座使用電子磅秤量愷他命等情時，被告卯○○均在 駕車，理應對於關於購買、販賣愷他命等事實，均知之甚稔 。是被告卯○○上開所辯，顯與常情及事實相違，均不可採 。
5.另辯護人雖為被告卯○○辯護稱：辛○○與卯○○有仇怨， 不能僅以其基於報復之心態所為之證述，作為不利於卯○○ 之證據等語，然證人辛○○與被告卯○○縱曾有仇怨，並不 表示證人辛○○之證述即不可採信，仍應綜合其他證據，以 判斷其所述之可信性，而依上所述，證人辛○○上開不利於 被告卯○○之證述，核與證人癸○○前揭所述及附表四編號 3至7所示之通訊監察譯文相符，自不能以證人辛○○與被告 卯○○曾有仇怨，遽認證人辛○○所述均不可採，是辯護人 此部分所辯，應有誤會。
6.按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照） 。又販賣愷他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動
性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。查本案被告卯○○所為上開販賣愷他命之犯行，雖未能查 得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品 罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴 散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係 從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法 則綜合研判認定。衡諸愷他命價值不低，自一般社會通念以 觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目 的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為 是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行 之追訴。而本案被告卯○○確有上開販賣愷他命之犯行，已 經調查屬實，是本案即使未能查知被告卯○○販賣毒品之獲 利情形，但揆諸上述，被告卯○○係意圖營利而販賣第三級 毒品，則要無疑義。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告卯○○上開販賣第三級毒品 愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告午○○、癸○○、丙○○、庚○ ○及卯○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於 104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行，修正前毒品危 害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經 比較新舊法，修正後規定將法定本刑提高為7 年以上有期徒 刑，當以修正前之規定較有利於被告，揆諸首揭說明，本案 自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定。(二)按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，不得轉讓或販賣。又愷他命成分應屬藥品管理，同 時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦 係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬 藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。 但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目 前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注
射一種。本件被告午○○、甲○○轉讓之愷他命係供證人癸 ○○、洪偉博施用所用，且依本件扣案之愷他命係屬白色結 晶狀觀之，則被告午○○、甲○○轉讓之愷他命應非注射之 製劑；又既無其他積極證據足認係國外輸入，堪認應屬國內 違法製造之偽藥無訛。再按毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品 未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥 事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3 項 之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪， 同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年 1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品 罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金 ；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得 併科新臺幣500 萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達 毒品危害防制條例第8條第6項規定或係成年人轉讓予未成年 人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後 法且為較重罪，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨 所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院