臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第250號
原 告 蕭千金
訴訟代理人 王進佳律師
被 告 黃朝雄
謝秀玲
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國104 年3 月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時，係 請求被告黃朝雄、謝秀玲將坐落屏東縣九如鄉○○段0000○ 0000地號土地（下稱系爭1217、1218地號土地；返還面積以 實測為準）返還予原告，及將同鄉九清村九如路2 段16號房 屋回復原狀後遷讓交還予原告，並請求被告黃朝雄給付新台 幣（下同）36萬元予原告（原告另以黃朝復、黃絢綦為被告 部分，經雙方於民國103 年6 月13日成立訴訟上和解）；於 訴狀送達後，原告訴之聲明改為：㈠被告黃朝雄、謝秀玲應 將系爭1217地號如附圖所示編號1217部分面積5.3 平方公尺 、編號1217⑴部分面積70.77 平方公尺，及系爭1218地號如 附圖所示編號1218⑴部分面積21.15 平方公尺、編號1218⑵ 部分面積51.62 平方公尺土地上之門牌號碼同鄉九清村九如 路2 段16號房屋（下稱系爭房屋）全部遷讓返還予原告。㈡ 被告黃朝雄、謝秀玲應給付原告36萬元。被告對於上開訴之 變更、追加無異議，並為本案之言詞辯論，則原告所為訴之 變更、追加，於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：
㈠緣被告黃朝雄與原告之夫即訴外人黃朝景為兄弟關係，被 告謝秀玲則為被告黃朝雄之兒媳。系爭2 筆土地均為原告 所有，原告約於78年間委由黃朝景於系爭2 筆土地上雇工 搭建14間鐵皮屋，詎被告黃朝雄於鐵皮屋之水泥柱及石棉 瓦屋頂搭建完成後，擅自占用如附圖所示編號1217部分面 積5.3 平方公尺、編號1217⑴部分面積70.77 平方公尺、 編號1218⑴部分面積21.15 平方公尺、編號1218⑵部分面 積51.62 平方公尺土地，及其地上如附圖所示編號A 、B 、C 、D 水泥柱所圍區域之鐵皮屋（下稱原始鐵皮屋），
並於該原始鐵皮屋（即編號1217、1218⑵部分）增建磚造 牆壁及隔間，復於屋前（即編號1218⑴部分）增建相連之 鐵架涼棚、於屋後（即編號1218⑴部分）增建相連之廚房 及衛浴，而成為系爭房屋。被告黃朝雄上開增建部分，均 因附合而為原始鐵皮屋之重要成分，依民法第811 條規定 ，由原告取得所有權。又被告黃朝雄占用系爭房屋，並無 合法權源，原告前因聽從公婆勸阻而暫予隱忍，嗣公婆死 亡，被告黃朝雄另將系爭房屋交予被告謝秀玲居住使用， 則被告黃朝雄、謝秀玲分別為系爭房屋之間接占有人、直 接占有人，原告得依民法第767 條規定，請求被告2 人將 系爭房屋全部遷讓返還予原告。又被告2 人占用系爭房屋 ，受有相當於租金之利益，並無法律上之原因，並致原告 受有損害，原告得依不當得利法律關係，請求被告2 人償 還起訴狀繕本送達之日往前回溯5 年間之不當得利，以每 月6,000 元計算，即為36萬元（計算式：6000×12×5 ＝ 360000）。
㈡⒈如附表所示之土地原均為原告公公黃天送所有，黃天送 與原告婆婆黃藍偷所生之子除黃朝景（四子）、被告黃 朝雄（次子）外，另有黃朝復（長子）及訴外人黃朝章 （三子）。該兄弟4 人於62年2 月19日協議分家時，黃 朝復、黃朝章、被告黃朝雄均已結婚，而各自分得良好 之農地（分配情形如附表所示）及動產，另就祖厝維持 共有；黃朝景則年僅18歲、未婚，所分得之土地即系爭 2 筆土地及坐落屏東縣九如鄉○○段0000○0000地號土 地（下稱1223、1226地號土地），當時均為公共設施用 地，土地面積最小、價值最低，所分得之房屋僅為系爭 1218地號土地上之豬舍及雜物間（下稱舊磚造建物）， 且未分得動產，則上開分家協議對黃朝景已屬較為不利 。被告黃朝雄陳稱分家協議內容為系爭2 筆土地由兄弟 4 人均分，1223、1226地號土地則待出售後，由黃朝景 分得價金持以另行購買面積3 分之農地云云，並非實在 。
⒉分家後，各人自行管理分得之財產，並未立即辦理所有 權移轉登記，而係於75至80年間陸續辦理（移轉情形如 附表所示）。又黃天送夫妻於分家後居住於系爭1218地 號土地上之雜物間，被告黃朝雄則請求黃朝景將該土地 上豬舍旁之空地供其停放車輛，嗣請求黃朝景允其借住 於上開雜物間，迄73年間搬離，則原告於系爭2 筆土地 上搭建鐵皮屋時，被告黃朝雄已遷居他處，且系爭1218 地號土地上之舊磚造建物於分家後既歸黃朝景所有，原
告出資拆除該舊磚造建物並新建鐵皮屋，自毋庸取得被 告黃朝雄之同意。從而，被告黃朝雄陳稱黃朝景同意將 新建之鐵皮屋分予黃朝復、黃朝章、被告黃朝雄1人1間 ，黃朝復、黃朝章、被告黃朝雄始同意原告拆除該豬舍 、雜物間云云，亦非實在。
⒊依上開分家協議之內容，系爭2 筆土地及1223、1226地 號土地，均歸黃朝景所有，則上開土地於79年2 月10日 以贈與為原因移轉登記於原告，自屬正當；被告黃朝雄 陳稱因發現黃朝景擅自辦理移轉登記，兄弟4 人經調解 而達成協議，由黃朝復、黃朝章、被告黃朝雄取得新建 鐵皮屋中之5 間鐵皮屋暨其坐落基地，由原告取得系爭 2 筆土地之其餘部分云云，要非實在。退步言之，縱認 黃朝景與黃朝復、黃朝章、被告黃朝雄有達成上開協議 ，惟系爭2 筆地號土地及系爭房屋均為原告所有，黃朝 景如係以自己名義為上開協議，對原告不生效力，如係 以原告名義為之，則為無權代理，至於黃朝景所為之處 分行為，亦為無權處分，原告均不予承認。從而，被告 黃朝雄抗辯其已受讓系爭房屋之事實上處分權云云，尚 無可採。
㈢原告聲明：⒈被告黃朝雄、謝秀玲應將系爭房屋全部遷讓 返還予原告。⒉被告黃朝雄、謝秀玲應給付原告36萬元。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：黃朝復、黃朝章、黃朝景與被告黃朝雄間之分家 協議內容，係約定系爭2筆土地由兄弟4 人均分，1223、122 6 地號土地待出售後，由黃朝景分得價金持以另行購買面積 3 分之農地；又系爭2 筆土地上之舊磚造建物，為黃藍偷、 黃朝復與被告黃朝雄共同建造，被告黃朝雄於65年間即已住 在該舊磚造建物內。兄弟4 人前為提升土地價值，協議將該 舊磚造建物拆除，改建鐵皮屋，又因改建之資金係由黃朝景 提供，改建後之鐵皮屋即先由兄弟4 人各分得1 間居住，其 餘鐵皮屋由黃朝景出租，待黃朝景收取之租金足以填補其支 出之改建成本後，鐵皮屋與租金即均應重新分配。被告黃朝 雄遂就其所分得之原始鐵皮屋增建磚造牆壁、隔間、鐵架涼 棚、廚房及衛浴，而居住於系爭房屋內，並利用黃朝章分得 之鐵皮屋放置農具。詎黃朝景嗣以辦理土地貸款為由，取得 系爭2 筆土地及1223、1226地號土地之所有權狀，藉機擅自 將上開土地移轉登記予原告，經其他兄弟發現後，由地方耆 老洪先德進行調解，兄弟4 人達成之協議內容為：黃朝復、 黃朝章、被告黃朝雄取得新建鐵皮屋中之5 間鐵皮屋暨其坐 落基地，系爭2 筆土地之其餘部分則歸原告取得，兄弟4 人
因而相安迄今。被告黃朝雄既已受讓系爭房屋之事實上處分 權，且得使用系爭房屋之坐落基地，則被告黃朝雄嗣後將系 爭房屋供被告謝秀玲居住使用，被告2 人均非無權占用，原 告請求被告2 人遷讓返還系爭房屋，並給付其36萬元，均屬 無據等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回 。㈡如受不利判決，被告均願供擔保請准宣告免為假執行。四、經查：
㈠黃天送（於96年2 月16日死亡）與黃藍偷（於85年10月9 日死亡）育有4 子，依序為黃朝復、被告黃朝雄、黃朝章 、黃朝景，原告則為黃朝景之妻。
㈡系爭2 筆土地原為黃天送所有，於79年2 月10日以贈與為 原因移轉登記予原告。
㈢系爭1217地號如附圖所示編號1217部分面積5.3 平方公尺 、編號1217⑴部分面積70.77 平方公尺，及系爭1218地號 如附圖所示編號1218⑴部分面積21.15 平方公尺、編號12 18⑵部分面積51.62 平方公尺土地上之系爭房屋，其內如 附圖A 、B 、C 、D 所示之水泥柱及該等水泥柱所圍區域 之原石綿瓦屋頂均係於78年間建造，嗣原石綿瓦屋頂於87 、88年間因風災受損，由黃朝景僱工翻修為鐵皮屋頂，被 告黃朝雄有共同出資；系爭房屋之其餘部分則均為被告黃 朝雄所建造。
㈣原告為系爭2 筆土地上原始鐵皮屋之原始起造人。 ㈤被告謝秀玲為被告黃朝雄長子黃信彥（於101 年11月30日 死亡）之妻，前與黃信彥、被告黃朝雄夫婦同住於系爭房 屋，黃信彥死亡後，被告黃朝雄夫婦遷往他處，並將系爭 房屋無償提供被告謝秀玲居住使用。
上列事實，除為兩造所不爭執外（見本院卷二第7 、60頁） ，另有戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本、異動索引 、照片附卷可稽（見本院卷一第6 、7 、29至45、50至52、 93至98、152 至156 、171 至172 頁），復經本院會同屏東 縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄 、複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第85至86、106 頁）， 堪認為真實。
五、按稱不動產者，謂土地及其定著物。動產因附合而為不動產 之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。民法第66 條第1 項、第811 條分別定有明文。又新建之房屋無論已未 全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即 屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產（最高法院77年 度台上字第790 號裁判意旨參照）。原告於78年間在系爭2 筆土地上新建之原始鐵皮屋，具有水泥柱及石棉瓦屋頂，堪
認足以避風雨，且可達經濟上使用之目的，應屬土地之定著 物，而為不動產。嗣被告黃朝雄就該原始鐵皮屋增建磚造牆 壁、隔間、鐵架涼棚、廚房及衛浴而成為系爭房屋，其增建 之部分均與原始鐵皮屋相連，有照片、屏東縣屏東地政事務 所複丈成果圖存卷可考（見本院卷一第106 、152 至156 頁 ），被告2 人亦陳稱：如附圖所示編號1217、1217⑴、1218 ⑴、1218⑵為同一建物等語（見本院卷一第113 頁），堪認 該增建部分係附屬於原始鐵皮屋，使用上與原始鐵皮屋成為 一體，其所有權應歸於消滅，原始鐵皮屋之所有權範圍因而 擴張及於系爭房屋之全部。從而，原始鐵皮屋經被告黃朝雄 增建成為系爭房屋時，原告仍為系爭房屋之所有權人一事， 應堪認定。
六、本件爭點為：㈠被告謝秀玲為系爭房屋之占有人或輔助占有 人？㈡被告占有使用系爭房屋，有無合法權源？㈢原告請求 被告償還不當得利之數額，以多少為相當？
七、本院判斷如下：
㈠被告謝秀玲為系爭房屋之直接占有人：
⒈按對於物有事實上管領之力者，為占有人。地上權人、 農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於 其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人 為間接占有人。受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之 關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他 人為占有人。民法第940 、941 、942 條分別定有明文 。又請求返還所有物之訴，固應以現在占有該物之人為 被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包 括在內：貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上 管領力，依民法第941 條規定為間接占有人，不失為現 在占有人，借用人依其自己之使用目的而占有，則係直 接占有人，並非貸與人之占有輔助人（最高法院90年度 台上字第2217號裁判意旨參照）。再所謂輔助占有人， 重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之 指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法 第942 條規定所指受僱人、學徒、家屬或其他類似關係 （最高法院65年台抗字第163 號判例意旨參照）。另所 謂家屬，係指以永久共同生活為目的而與家長同居一家 者而言，其身分因與家長同居一家而發生，因由家分離 而消滅（最高法院28年上字第1514號判例意旨參照）。 ⒉經查：被告謝秀玲與黃信彥於77年1 月13日結婚，其戶 籍於同年9 月13日遷入系爭房屋，並以黃信彥為戶長， 有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第50頁），則其前與
黃信彥、被告黃朝雄夫婦同住於系爭房屋時，固可認為 其與被告黃朝雄係以永久共同生活為目的，而與家長同 居一家，彼此間具有家屬之關係；惟黃信彥於101 年11 月30日死亡後，被告黃朝雄夫婦遷往他處，有如前述， 則被告2 人現已未同居於一家，即非民法所規定之家屬 。又被告2 人間亦無民法第942 條規定所指受僱人、學 徒或其他類似關係，尚難認被告謝秀玲係基於特定之從 屬關係，受被告黃朝雄之指示，而為系爭房屋之輔助占 有人。再被告黃朝雄就被告謝秀玲得以居住於系爭房屋 之原因，係陳稱：伊未向被告謝秀玲收取房租，算是借 給她使用等語（見本院卷一第55頁），堪認被告2 人間 就系爭房屋有使用借貸之關係存在，被告黃朝雄（即貸 與人）係經由被告謝秀玲（即借用人）維持其對系爭房 屋之事實上管領力，依民法第941 條規定，被告黃朝雄 即為間接占有人，被告謝秀玲依其自己之使用目的而占 有，則係直接占有人。從而，原告以被告2 人為起訴對 象，請求返還系爭房屋，係以現在占有系爭房屋之人為 被告，於法並無不合。
㈡被告占有使用系爭房屋，有合法權源：
⒈按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保 存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權 不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定 將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74 年度台上字第1317號判決意旨參照）。系爭房屋並未辦 理保存登記，固不能發生讓與所有權之效力，惟並不礙 於其事實上處分權之讓與，合先敘明。
⒉被告抗辯被告黃朝雄已受讓系爭房屋之事實上處分權一 節，固為原告所否認。惟查：
⑴①證人黃朝復到場證稱：系爭2 筆土地原為伊父所有 ，惟因伊父揮霍家產，伊母及伊祖母將伊父名下土 地之所有權狀與伊父之印章、印鑑證明均交予伊保 管，嗣黃朝景約於79年間表示其有困難，欲以土地 辦理貸款，當時系爭2 筆土地尚未決定分配對象， 伊遂交付系爭2 筆土地之所有權狀及伊父之印章、 印鑑證明予黃朝景，經過1 年餘始發現黃朝景將系 爭2 筆土地過戶予原告；當時伊母與黃朝景住在系 爭2 筆土地上之舊磚造建物，兄弟4 人決定重新分 配系爭2 筆土地，尚未決定如何分配前，黃朝景即 將舊磚造建物拆除，表示系爭2 筆土地可建造14間 房屋，被告黃朝雄表示應分配5 間房屋予伊、黃朝
章、被告黃朝雄3 人，其餘房屋則均由黃朝景取得 ，兄弟4 人同意後，黃朝景才搭建房屋，該房屋為 鐵架結構，上蓋瓦片，搭建完畢後黃朝景直接分配 5 間房屋予伊、黃朝章、被告黃朝雄3人 ，渠等3 人即接受之，並未過問房屋面積為何，亦未決定5 間房屋應如何分配予渠等3 人；伊父名下之土地分 配予黃朝景者，為1223、1226地號土地，以及系爭 2 筆土地上由黃朝景取得之房屋所坐落之基地，系 爭2 筆土地並非全部均分配予黃朝景，其餘3 兄弟 分得之5 間房屋所坐落之基地，權利仍由其餘3 兄 弟取得；又伊忘記伊母與黃朝景住在系爭2 筆土地 上之舊磚造建物時，被告黃朝雄是否亦居住在內， 亦不清楚被告黃朝雄是否已住在系爭2筆 土地上3 、40年等語（見本院卷一第180 至182 頁）。 ②證人黃朝章到場證稱：伊兄弟4 人於62年間分家， 伊父有分配九平段425 地號土地及1 輛三輪車予伊 ，其餘土地伊不知係如何分配；伊知道系爭2 筆土 地過戶予原告，但不知是伊父要分配予黃朝景，或 為黃朝景自行過戶，亦不知系爭2 筆土地上之房屋 係何人所搭建等語，又證稱：「（被告黃朝雄問： 當時我就住在系爭2 筆土地上，是否如此？）我不 知道... 。（被告黃朝雄問：當時黃朝景說要將5 間房屋分給我們3 兄弟，是否是在你住處達成協議 ，洪先德也有在場？）我父母、4 兄弟與洪先得都 有在場，確實是在我的住處，不過大家是以口頭達 成協議，沒有作成書面，因為那是黃天送的財產， 大家說好，我就好，但是父母在作主，沒有問我的 意見。我是沒有意見。（原告訴訟代理人問：分配 5 間房屋給3 兄弟時，在場黃朝景有無同意？）他 沒有同意。（經法官再次詢問上開問題，改稱）事 隔已久我忘記，是黃天送在作主。」等語（見本院 卷一第182 至184 頁）。
③觀諸證人黃朝復、黃朝章均為黃朝景及被告黃朝雄 之同胞手足，與兩造均有親誼關係，且就被告黃朝 雄是否曾住在系爭2 筆土地上之舊磚造建物、是否 長期住在系爭2 筆土地上等節，均未附和被告之主 張，尚難謂證人黃朝復、黃朝章有偏頗之虞，渠等 證言應屬可以採信。而證人黃朝復就黃朝景建造鐵 皮屋與兄弟4 人決定如何分配鐵皮屋之時序等細節 ，雖與被告所陳有所差異，證人黃朝章關於黃天送
財產之分配情形，則多答稱不知，惟證人黃朝復關 於「系爭2 筆土地移轉予原告之經過」、「分配鐵 皮屋之緣由及分配情形」等關鍵，證人黃朝章關於 「兄弟4 人有會同洪先得達成協議」等關鍵，則與 被告所陳一致，堪認被告抗辯被告黃朝雄已受讓系 爭房屋之事實上處分權，且有權使用系爭房屋之坐 落基地一節，尚屬可採。
⑵又被告黃朝雄於98年間就系爭房屋向台灣電力股份有 限公司屏東區營業處（下稱台電公司）申請用電，所 檢附資料為屏東縣政府依「屏東縣未領使用執照建築 物申請接用水電作業要點」，核准被告黃朝雄申請接 用水電之函文；而被告黃朝雄於97年間就系爭房屋向 屏東縣政府申請接用水電時，其申請書上記載系爭房 屋坐落於1226地號土地，所檢附之資料則包括原告所 有之1226地號土地登記第一類謄本及原告於97年12間 出具之同意書，該同意書上記載：「本人座落于屏東 縣九如鄉○○段地號1226之土地，同意給黃朝雄申請 水電使用」等語，有台電公司104 年2 月3 日屏東字 第0000000000號函暨所附資料、屏東縣政府104 年2 月17日屏府城管字第00000000000 號函暨所附資料在 卷可參（見本院卷二第37、38、43至46、49、51）。 原告陳稱：伊記憶力不佳，對上開同意書沒有印象等 語（見本院卷二第67頁），並未否認上開同意書之真 正。另依內政部93年11月18日台內地字第0000000000 號、97年3 月24日台內地字第0000000000號函釋意旨 ，土地登記謄本分為二類，第一類謄本須本人（指土 地登記之所有權人、他項權利人及其管理者或所有權 人、他項權利人之繼承人）或其代理人申請，登記機 關始予受理，而被告黃朝雄並非1226地號土地之所有 權人，如未經原告交付，或經原告授予其代理權提出 申請，自難取得該土地之第一類登記謄本；基此，原 告既同意被告黃朝雄持1226地號土地之第一類登記謄 本，為系爭房屋申請接用水電，堪認上開同意書確為 原告所作成。再系爭房屋係坐落於系爭2 筆土地上， 1223、1226地號土地則為系爭1218地號土地南側次第 相鄰之土地，有屏東地政事務所複丈成果圖、地籍圖 謄本在卷可憑（見本院卷一第9 、106 頁），則被告 黃朝雄就系爭房屋申請接用水電時，或係因未經精確 測量，致誤認系爭房屋係坐落在1226地號土地，而以 該錯誤之地號向原告取得同意書及土地登記謄本，惟
此一錯誤尚不能據以否定原告確有同意被告黃朝雄就 系爭房屋申請水電之事實。觀諸黃天送、黃藍偷分別 於96年2 月16日、85年10月9 日死亡，亦即被告黃朝 雄於97年間就系爭房屋申請接用水電時，原告之公婆 均已不在人世，倘被告黃朝雄確無占用系爭房屋之權 源，原告豈有繼續隱忍，而出具相關文件供被告黃朝 雄申請接用水電之可能？從而，原告已因黃朝景與其 餘3 兄弟間之協議，而將系爭房屋之事實上處分權讓 與被告黃朝雄，並同意其使用系爭房屋之坐落基地等 事實，應堪認定。
⑶至於證人黃朝景固到場證稱：伊父於62年分家時，即 表示系爭2 筆土地及1223、1226地號土地要分配予伊 ，因伊為公務人員，無自耕能力，不能受讓農地，且 原告有精神疾病，為求原告日後生活有所保障，故黃 天送同意將上開4 筆土地移轉登記予原告，並於79 年間辦畢移轉登記；系爭2 筆土地上之14間鐵皮屋係 伊建造，鐵皮屋之支柱、石棉瓦頂蓋完成後，黃朝復 自行占用從北側數來第1 、2 間，被告黃朝雄自行占 用從北側數來第3 、4 間，伊立即發現並加以制止， 惟未獲置理，伊父母要伊忍耐，待伊父母過世後再行 處理，嗣黃朝復、被告黃朝雄於89、90年間見伊經濟 狀況甚差，各自返還1 間鐵皮屋予伊；伊未同意將5 間鐵皮屋分配予黃朝復、黃朝章、被告黃朝雄等語（ 見本院卷二第2 至6 頁）。惟證人黃朝景與原告為夫 妻關係，利害與共，自有偏頗原告之虞；又關於鐵皮 屋係何人所有一節，其先稱：係伊支付建造鐵皮屋之 資金等語（見本院卷二第3 頁背面第5 至14行），嗣 改稱：建造鐵皮屋之費用係伊與原告一起支出等語（ 見本院卷二第4 頁倒數第11至6 行），旋改稱：伊向 原告借款甚多，鐵皮屋為原告所有，係原告要伊建造 的等語（見本院卷二第4 頁倒數第5 至1 行），末改 稱：伊向原告借錢周轉，嗣無力償還，故將鐵皮屋讓 與予原告以抵銷借款等語（見本院卷二第4 頁背面第 1 至5 行）；再其到場作證時，係將原告103 年8 月 1 日之民事準備狀置於證人席之桌上，業經本院當場 勘驗上開文件無訛（見本院卷二第6 頁背面），足認 證人黃朝景為求原告獲得勝訴判決，而對原告之主張 多所附和，其證言關於不利於被告之部分，洵無可採 。
⒊被告黃朝雄已獲原告讓與系爭房屋之事實上處分權，且
係經原告同意而使用系爭房屋之坐落基地，業據前述， 其占有使用系爭房屋，自有合法之權源。嗣被告黃朝雄 將系爭房屋貸與被告謝秀玲使用，被告謝秀玲基於使用 借貸之法律關係取得系爭房屋之占有，亦有合法之權源 。從而，原告請求被告2 人遷讓交還系爭房屋，並依不 當得利法律關係請求被告2 人償還利益，自屬無據。八、綜上所述，原告本於所有權人之地位及不當得利法律關係， 請求被告黃朝雄、謝秀玲將系爭房屋全部遷讓返還予原告， 並給付原告36萬元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要， 併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 劉毓如
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬─────┬──┬──────┬─────┬────┐
│地段│地號 │面積（㎡）│土地使用分區│現所有權人│登記│最近一次移轉│備註 │頁碼 │
│ │ │ │（均為九如都│ │原因│登記日期 │ │ │
│ │ │ │市計畫區內土│ │ │ │ │ │
│ │ │ │地） │ │ │ │ │ │
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│九平│428 （重│ 2,127.63│農業區 │黃朝復 │贈與│79年3 月13日│ │卷一p.13│
│ │測前為九│ │ │ │ │ │ │3、277、│
│ │如段3868│ │ │ │ │ │ │283 │
│ │地號） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│九如│2726 │ 2,261.00│特定農業區 │黃絢綦 │贈與│97年10月6日 │於80年4 月│卷一p.13│
│ │ │ │ │ │ │ │8 以贈與為│6至138 │
│ │ │ │ │ │ │ │原因移轉登│ │
│ │ │ │ │ │ │ │記予黃絢綦│ │
│ │ │ │ │ │ │ │，黃絢綦於│ │
│ │ │ │ │ │ │ │92年4 月7 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │日以買賣為│ │
│ │ │ │ │ │ │ │原因移轉登│ │
│ │ │ │ │ │ │ │記予黃朝復│ │
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│九如│2843 │ 2,335.00│特定農業區 │黃宸誼、黃│贈與│97年9月16日 │於80年3 月│卷一p. │
│ │ │ │ │秋娘，應有│ │ │13日以買賣│134 至 │
│ │ │ │ │部分各1/2 │ │ │為原因移轉│135 │
│ │ │ │ │ │ │ │登記予黃朝│ │
│ │ │ │ │ │ │ │復 │ │
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│九平│426 （重│ 3,001.09│農業區 │林上知 │拍賣│92年6月6日 │77年9 月9 │卷一p. │
│ │測前為九│ │ │ │ │ │日以贈與為│130 至13│
│ │如段3866│ │ │ │ │ │原因移轉登│2 │
│ │地號） │ │ │ │ │ │記予黃朝雄│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│九平│425 （重│ 3,000.85│農業區 │黃朝章 │贈與│75年12月29日│ │卷一p. │
│ │測前為九│ │ │ │ │ │ │129、276│
│ │如段3865│ │ │ │ │ │ │、282 │
│ │地號） │ │ │ │ │ │ │ │
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│九平│1217（重│ 778.99│農業區 │蕭千金 │贈與│79年2月10日 │於91年8 月│卷一p.6 │
│ │測前為九│ │ │ │ │ │23日與系爭│、30至32│
│ │如段4172│ │ │ │ │ │1218地號土│ │
│ │地號） │ │ │ │ │ │地共同為合│ │
│ │ │ │ │ │ │ │作金庫商業│ │
│ │ │ │ │ │ │ │銀行辦理抵│ │
│ │ │ │ │ │ │ │押權設定登│ │
│ │ │ │ │ │ │ │記 │ │
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│九平│1218（重│ 259.41│農業區 │蕭千金 │贈與│79年2月10日 │於91年8 月│卷一p.7 │
│ │測前為九│ │ │ │ │ │23日與系爭│、33至35│
│ │如段4173│ │ │ │ │ │1217地號土│ │
│ │地號） │ │ │ │ │ │地共同為合│ │
│ │ │ │ │ │ │ │作金庫商業│ │
│ │ │ │ │ │ │ │銀行辦理抵│ │
│ │ │ │ │ │ │ │押權設定登│ │
│ │ │ │ │ │ │ │記 │ │
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│九平│1223（重│ 452.85│農業區 │蕭千金 │贈與│79年2月10日 │於81年6 月│卷一p. │
│ │測前為九│ │ │ │ │ │11日與同段│119 、27│
│ │如段4172│ │ │ │ │ │1226地號土│8 、284 │
│ │-3地號）│ │ │ │ │ │地共同為合│至286 │
│ │ │ │ │ │ │ │作金庫商業│ │
│ │ │ │ │ │ │ │銀行辦理抵│ │
│ │ │ │ │ │ │ │押權設定登│ │
│ │ │ │ │ │ │ │記 │ │
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│九平│1226（重│ 695.15│農業區 │蕭千金 │贈與│79年2月10日 │於81年6 月│卷一p. │
│ │測前為九│ │ │ │ │ │11日與同段│119 、28│
│ │如段4174│ │ │ │ │ │1223地號土│0 、287 │
│ │地號） │ │ │ │ │ │地共同為合│至289 │
│ │ │ │ │ │ │ │作金庫商業│ │
│ │ │ │ │ │ │ │銀行辦理抵│ │
│ │ │ │ │ │ │ │押權設定登│ │
│ │ │ │ │ │ │ │記 │ │
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│九仁│357-2 │ 206.29│ │黃信瑤 │買賣│95年5月26日 │於101 年10│卷一p. │
│ │ │ │ │ │ │ │月8 日與同│139 、 │
│ │ │ │ │ │ │ │段510 建號│219 至 │
│ │ │ │ │ │ │ │建物共同為│221 │
│ │ │ │ │ │ │ │國泰世華商│ │
│ │ │ │ │ │ │ │業銀行辦理│ │
│ │ │ │ │ │ │ │押權設定登│ │
│ │ │ │ │ │ │ │記 │ │
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│九仁│357-3 │ 56.68│ │黃信瑤 │買賣│95年5月26日 │ │卷一p. │
│ │ │ │ │ │ │ │ │140 、 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │222 至 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │224 │
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