臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度易字第387號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳德隆
被 告 林金智
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度
偵字第120 號、第920號），本院受理後（103 年度簡字第529號
）認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
林金智幫助犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案押寶單壹張、牌尺貳支、押注用撲克牌拾伍張、骰子參顆、碟子壹個及現金新臺幣壹仟貳佰元，均沒收之。
吳德隆無罪。
事 實
一、林金智明知林勝志於民國102 年12月23日1 時許前某時，聚 集郭中聞、陳躍震、余榮祥、黃覺正、林政教及其他不特定 賭客，在所有屏東縣南州鄉○○村○○路00號住處旁、公眾 得自由出入之空屋（下稱本案賭場），以俗稱「三六仔」之 賭博方式（即由賭客押注賭資於押寶單所繪1至6之數字上， 倘莊家所搖3 顆骰子出現與賭客押注數字相符之點數，即由 莊家依3 顆骰子出現次數相應1 至3 倍數之賠率賠付彩金； 反之，賭資則歸莊家所有）與賭客相互對賭，竟仍基於幫助 賭博之犯意，介紹友人張簡子敬予林勝志，由林勝志以每日 新臺幣（下同）1,000 元之代價，聘僱張簡子敬在外把風， 遇有員警接近時，即持林勝志所有之對講機進行通報，林金 智因而以此方式幫助林勝志賭博。嗣經警於102 年12月23日 1時許，前往本案賭場實施搜索，當場扣得賭具押寶單1張、 牌尺2 支、押注用撲克牌15張、骰子3 顆、碟子1 個、賭資 1萬8,900 元（僅1,200 元在賭檯上扣得，其餘1 萬7,700元 則在吳德隆身上查扣），及林勝志所有之對講機1支、電線1 條及燈泡1 個，而查獲全情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時， 亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令 陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當， 依同法第159條之5第1 項、第2 項之規定，為傳聞法則之例 外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足 認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未 經當事人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）查被告林金智有於102年12月23日1時許前某時，介紹證人 張簡子敬予證人林金智，由證人林金智以每日1,000 元之 代價，聘僱證人張簡子敬在本案賭場外把風乙節，業據被 告林金智於警詢、偵查中及本院準備程序時坦承：原先係 林勝志問伊要不要至本案賭場把風，但伊沒有辦法，才幫 忙林勝志轉問張簡子敬，因為林勝志不認識張簡子敬；伊 並告知張簡子敬1 天有1,000 元，而張簡子敬也同意等語 不諱（屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第00000000 0000號刑案偵查卷宗【下稱警一卷】第4 頁反面至5 頁， 臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第120 號偵查卷宗 【下稱偵一卷】第81頁反面，本院103 年度易字第387 號 刑事一般卷宗【下稱本院卷】第36頁、第45頁反面），核 與證人張簡子敬於警詢、偵查中及本院審判期日時證稱： 伊係林金智介紹予林勝志認識的，也是經林金智帶往本案 賭場，然後林金智有問伊要不要在本案賭場外把風，1 天 有1,000 元，因為伊曾跟林金智說過伊很缺錢等語（警一 卷第17頁、第18頁反面、第20頁及其反面，偵一卷第14至 15頁，本院卷第69頁及其反面）、證人林勝志於警詢、偵 查中及本院審判期日時證稱：伊有以1天1,000元之代價， 聘請張簡子敬在本案賭場外把風，並要張簡子敬通報有無 警察前來等語（警一卷第1 頁反面至2 頁，偵一卷第49頁 反面、第81頁，本院卷第65頁反面）均大抵一致，且本院 審酌被告林金智、證人張簡子敬、林勝志之上揭供、證述 內容，均足為各自涉有相關刑事責任之認定，倘非真實， 其等當無刻意為不利予己之陳述之必要，所為供、證述情 節自屬可採，復可相互補強，是首開事實，應堪認定。至 證人林勝志雖於本院審判期日時另稱：林金智於伊等賭博 當日沒有到現場，張簡子敬是自己來的云云（本院卷第65 頁反面、第66頁反面、第67頁反面至68頁），然其前於警 詢、偵查中經訊（詢）以何以證人張簡子敬自陳係經被告 林金智介紹前往本案賭場把風之問題時，均係回稱：因為
大家都是朋友，林金智跟伊認識比較久，張簡子敬則跟林 金智認識比較久，且因張簡子敬有買車要付貸款沒工作， 伊就順便跟他說來把風等語（警一卷第2 頁，偵一卷第50 頁），俱不曾為被告林金智當時並未在場之否認陳述，倘 該時被告林金智確實未有親臨本案賭場情事，衡諸證人林 勝志自陳與被告林金智認識較久乙情，其等關係當屬熟識 ，理應會予以及時澄清，卻反遲至年餘後之本院審判期日 始為前開證述，是否足採、有無迴護被告林金智情事，自 值懷疑，更遑論所證尚與被告林金智、證人張簡子敬己身 所述迥然有異，是證人林勝志此部分所證當難經本院援為 被告林金智有利認定之依據，此併予補充說明之。（二）次查證人林勝志有於102年12月23日1時許前某時，聚集證 人郭中聞、陳躍震、余榮祥、黃覺正、林政教及其他不特 定賭客，在公眾得自由出入之本案賭場，以俗稱「三六仔 」之賭博方式相互對賭，並聘僱證人張簡子敬於遇有員警 接近時，即持其所有之對講機進行通報；及警方於102 年 12月23日1 時許，前往本案賭場實施搜索，當場扣得賭具 押寶單1張、牌尺2支、押注用撲克牌15張、骰子3 顆、碟 子1個、賭資1萬8,900 元（僅1,200 元在賭檯上扣得，其 餘1 萬7,700 元則在證人吳德隆身上查扣），及證人林勝 志所有之對講機1支、電線1條及燈泡1 個等節，均為被告 林金智所不爭執（本院卷第46頁），並經證人林勝志、張 簡子敬、郭中聞、陳躍震、余榮祥、黃覺正、林政教各於 警詢、偵查中或本院審判期日時證述在卷（證人林勝志部 分：警一卷第1頁反面至2頁，偵一卷第49至50頁、第81頁 及其反面，本院卷第65頁、第66頁反面至68頁；證人張簡 子敬部分：警一卷第16頁反面至18頁反面、第20頁及其反 面，偵一卷第13至14頁反面、第74頁及其反面，臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第920 號偵查卷宗【 下稱偵二卷】第53頁反面至54頁，本院卷第69頁反面；證 人郭中聞部分：警一卷第24頁反面至26頁，偵一卷第71頁 反面至73頁；證人陳躍震部分：警一卷第28頁反面至29頁 反面、第30頁反面，偵一卷第71頁反面至73頁；證人余榮 祥部分：警一卷第34頁反面至36頁、第37頁反面至38頁， 偵一卷第80頁反面，偵二卷第54頁，本院卷第72頁反面至 73頁反面；證人黃覺正部分：警一卷第41頁反面至42頁反 面，偵一卷第71頁反面至73頁；證人林政教部分：警一卷 第56頁反面至57頁反面，偵一卷第71頁反面至73頁），復 有屏東縣政府警察局東港分局南州分駐所扣押筆錄、屏東 縣政府警察局東港分局南州分駐所搜索、扣押筆錄各1 份
（屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第 00000000000 號刑案偵查卷宗【下稱警二卷】第124至128 頁、第129至 133 頁、第134至138 頁）及採證照片16張（警二卷第139 至141頁）在卷可稽，是證人林勝志有於102 年12月23日1 時許前某時，在公眾得自由出入之本案賭場賭博財物之事 實，亦堪認定。
（三）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之 行為者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參 照）；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出 於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查 被告林金智介紹證人張簡子敬予證人林勝志，由證人林勝 志聘僱證人張簡子敬在本案賭場外把風乙節，業經本院認 定如前，復稽諸證人林勝志於警詢、偵查中證稱：因為伊 有開神壇，「問事」完畢後，就臨時起意提議來賭一把， 伊也沒有與林金智一同經營賭場等語（警一卷第2 頁，偵 一卷第49頁）、證人張簡子敬於警詢、偵查中證稱：本案 賭場不是林金智經營的，且伊本來與林金智是於102 年12 月22日19時許，一起前去「問事」的，之後問到幾點伊沒 有注意，但大概是20、21時許，伊去把風後就與林金智分 開了，後來是聽林勝志說，才知道林金智被人載走了，而 林金智也有提到問完要去看他母親等語（警一卷第18頁， 偵一卷第13頁反面，本院卷第71至72頁）、證人余榮祥於 本院審判期日時證稱：伊沒有在本案賭場裡看到林金智等 語（本院卷第73頁）及證人郭中聞、陳躍震、黃覺正、林 政教均於偵查中證稱：不認識林金智等語（偵一卷第73頁 ），其等所證大抵相合，當足認被告林金智除介紹證人張 簡子敬在本案賭場把風外，並未另有何參與證人林勝志與 在場賭客對賭之行為，是自難認被告林金智主觀上有以合 同之意思而參加證人林金智之賭博犯行，或客觀上確有參 與刑法第266 條第1 項前段賭博罪構成要件之行為，揆諸 首開說明，被告林金智明知證人林勝志聚眾在本案賭場相 互對賭，猶介紹證人張簡子敬前往把風，顯係基於順遂證 人林勝志賭博行為之意思，並係參與犯罪構成要件以外之 行為，核所為係屬幫助犯，至為灼然。
（四）又公訴意旨固以：被林金智與證人林勝志、吳德隆及張簡 子敬共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意 聯絡，於事實欄一所載之時間，由證人林勝志提供本案賭 場，並以俗稱「三六仔」之賭博方式聚賭，其間由證人林 勝志、吳德隆輪流擔任莊家，被林金智、證人張簡子敬則
在本案賭場負責把風，因認被告林金智係犯刑法第268 條 之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，復應論以共同 正犯等語。本院稽諸起訴書證據清單所載證據，認檢察官 無非係以證人張簡子敬於警詢、偵查中所證：伊係經林金 智介紹而受僱於林勝志在本案賭場把風，20時至隔天4 時 左右結束，1 天1,000 元，薪資係林勝志給的，但由林金 智於結束時當場交付與伊，且平常都是林金智與伊一起在 賭場外把風，他平常就會在該處，是因為102 年12月22日 林金智家裡有事，才沒有一起把風，無線電也是林金智交 給伊的等語（警一卷第17至18頁反面，偵一卷第14頁及其 反面、第74頁及其反面）為其論據；惟查證人張簡子敬復 於警詢、偵查中及本院審判期日時證稱：伊不知道本案賭 場是何人經營的，但不是林金智經營的，因為他與伊都是 去那把風的，伊也不知道林金智有無做莊，至於薪資原本 是要向林金智拿，才會說是林金智交付的，但該天就被查 獲了，所以實際上沒有拿到錢，而且是林金智說要陪伊， 伊以為林金智在本案賭場內，才會在偵查中說林金智有與 伊一起把風，並係在本案賭場裡面把風，結果林金智其實 很早就被人載走了，伊與林金智分開後就不知道林金智去 向，不過當天有聽林金智說過「問事」後要去看他母親等 語（警卷第17頁反面、第20頁及其反面，偵一卷第14頁反 面，偵二卷第53頁反面至54頁，本院卷第70至72頁），而 證人林勝志亦於警詢、偵查中證稱：林金智沒有與伊共同 經營本案賭場，林金智跟賭場沒有什麼關係，伊也沒有找 林金智幫忙把風等語明確（警一卷第2 頁，偵一卷第50頁 、第81頁反面），另經證人吳德隆、郭中聞、陳躍震、黃 覺正、林政教及證人余榮祥分別於偵查中、本院審判期日 時證稱：不認識林金智；沒有在本案賭場裡看到林金智等 語（證人吳德隆部分：偵一卷第81頁；證人郭中聞、陳躍 震、黃覺正、林政教部分：偵一卷第73頁；證人余榮祥部 分：本院卷第73頁），而以上復均核與被告林金智所辯： 當天林勝志有問伊要不要幫忙顧，但因伊母親住院，所以 才轉問張簡子敬，之後伊就去醫院了乙節（本院卷第45頁 反面、第68頁）無違，自非不可採信，是衡諸前開證人所 證情節，既均未提及被告林金智有何在場主持賭博、把風 ，或與證人林勝志輸、贏風險分擔等事實，自僅足為前開 被告林金智係單純介紹證人張簡子敬而幫助證人林勝志在 本案賭場賭博之認定；且按刑法第268 條所定之意圖營利 供給賭博場所、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖 之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀
構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所 或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶 水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏 ，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自 應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪名（臺灣高等 法院高雄分院104 年度上易字第6 號判決理由參照），而 本院審酌證人林勝志於警詢、偵查中及本院審判期日時證 稱：伊聚眾在本案賭場賭博沒有向賭客抽頭，因為伊有參 與賭博，所以是免費提供場所，且是臨時起意，也沒有收 什麼清潔費，賭客在那吃泡麵也沒有收錢，要吃的人自己 去泡等語（警一卷第1 頁反面，偵一卷第81頁，本院卷第 66頁、第67頁）、證人吳德隆於偵查中證稱：林勝志有提 供飲料，但沒有收錢等語（偵一卷第10頁）、證人余榮祥 於警詢、偵查中及本院審判期日時證稱：現場有人煮鹹粥 當作宵夜，但沒有抽頭，林勝志也沒有收清潔費、宵夜費 等語（警一卷第35頁，偵一卷第80頁反面，偵二卷第54頁 ，本院卷第74頁及其反面）、證人陳躍震於警詢時證稱： 現場雖然有提供香菸、茶水及檳榔等物，但伊到的時候就 有了，伊也不知道是誰提供的，林勝志也沒有抽頭等語（ 警一卷第29頁及其反面，偵二卷第54頁），是證人林勝志 有於本案賭場提供賭客飲食等情，固堪認定，然衡諸前揭 證人所述之一致情節，該等飲食既均得無償自行取用，且 本件亦未經警方自證人林勝志或本案賭場扣案有賭資以外 之金錢存在，自難認為證人林勝志有單純因「供給賭博場 所」或「聚眾賭博」行為而直接獲取利益（即抽頭、進場 費、手續費等，或變相以清潔費、茶水費、宵夜費之名） 之事實之認定，進而其主觀上當亦難認有何藉前開行為以 營利之意圖，應僅係期藉賭博本身以牟取利益，故揆諸前 揭說明，證人林勝志所為顯與刑法第268 條之構成要件相 迥；又按從犯成立之要件，必須正犯有著手實施犯罪之行 為，且其行為達於可罰之程度，始能構成，亦即幫助犯係 從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為其要件（最高法院 20年上字第792 號判例、86年度台上字第22號裁判要旨參 照），而查「正犯」證人林勝志前開所為既與刑法第 268 條之構成要件有違，則基於幫助犯從屬性之原則，被告林 金智幫助證人林勝志賭博之行為自亦無從論以該條之罪之 餘地；此外，復查無其他積極證據足資證明被告林金智確 與證人林勝志互有犯意聯絡、行為分擔，或證人林勝志有 藉提供場所、聚眾賭博行為以營利之意圖之事實，自難僅 以被告林金智幫助賭博之事實，即認其涉有公訴意旨所指
之罪嫌。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告林金智上揭犯行洵堪 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
核被告林金智所為，係犯刑法第30條第1 項前段、刑法第 266 條第1 項前段之幫助賭博罪。又公訴意旨固認被告林 金智所為係犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所、聚 眾賭博罪，惟尚乏積極證據足為被告林金智不利之認定， 業經本院說明如前，是公訴意旨此部分所指，容有未洽， 惟起訴之基本社會事實仍屬同一，本院自得依刑事訴訟法 第300 條之規定，變更起訴法條，附此敘明之。（二）刑之減輕
查被告林金智僅介紹證人張簡子敬予證人林勝志，並經證 人林勝志聘僱在本案賭場外把風，被告林金智並未實際參 與證人林勝志之賭博犯行，是所犯情節顯較正犯為輕，爰 依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑。
（三）科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林金智引介在場把風 之人，幫助他人順遂賭博犯行，不單助長賭風及社會大眾 之僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成好逸惡勞之不良習慣 ，並影響社會之正常經濟活動，於社會善良風氣具有不良 危害，且被告林金智於99、100 年間，曾因施用毒品案件 ，分別經本院、臺灣高等法院高雄分院判處罪刑確定，經 接續執行後，於101 年12月27日縮短刑期假釋出監並付保 護管束，迄至102 年7 月1 日期滿未經撤銷，視為執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第10至 28頁）在卷可考，竟於假釋後不久即再犯本罪，遵法觀念 顯屬薄弱，所為實屬不該，惟念被告林金智犯後坦承犯罪 事實，態度堪可，且被告林金智前揭引介把風之人之幫助 犯行，於賭博之遂行並非處於重要地位，助力有限，加以 賭博罪本質本未對他人造成直接之損害，是被告林金智犯 罪情節自難認重大；兼衡被告林金智職業工、教育程度國 中畢業、家庭及經濟狀況勉持（警一卷第4 頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，併諭知易服勞役之折算標準， 以資懲儆。
（四）沒收
1、扣案賭具押寶單1 張、牌尺2 支、押注用撲克牌15張、骰 子3 顆、碟子1 個及賭資1,200 元，分別為當場賭博之器 具與在賭檯之財物，業據證人林勝志、郭中聞、陳躍震、
余榮祥、黃覺正、林政教、吳德隆各於警詢、偵查中證述 明確（證人林勝志部分：偵一卷第49頁反面；證人郭中聞 部分：警一卷第24頁反面，偵一卷第72頁反面；證人陳躍 震部分：警一卷第28頁反面，偵一卷第72頁反面；證人余 榮祥部分：警一卷第34頁反面；證人黃覺正部分：警一卷 第41頁反面至42頁，偵一卷第72頁反面；證人林政教部分 ：警一卷第56頁反面至57頁，偵一卷第72頁反面；證人吳 德隆部分：警一卷第12頁反面至13頁反面，偵一卷第9 頁 反面），並有採證照片2 張（警二卷第139 至140 頁）附 卷可考，應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人 與否、正犯或從犯（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律 座談會刑事類第11號法律問題研討結果參照），均宣告沒 收之。至其餘賭資1 萬7,700 元經警方扣案前，業經證人 吳德隆持有而移置於己身實力支配之下，係警方實施搜索 後始自證人吳德隆身上扣得，此據證人吳德隆於警詢、偵 查中供陳明確（警一卷第13頁反面，偵一卷第9 頁反面） ，並有屏東縣政府警察局東港分局南州分駐所搜索、扣押 筆錄1 份（警二卷第134 至138 頁）存卷可查，自非賭檯 之財物，惟應係證人林勝志賭博犯行所得之物，此經證人 林勝志於偵查中證述在卷（偵一卷第49頁反面），然按幫 助犯係就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極或消 極之行為而言，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，幫助 犯要無適用責任共同原則之餘地，對於正犯所有供犯罪所 用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院86 年度台上字第6278號裁判要旨、95年度台上字第4813號判 決理由參照），而查證人林勝志為事實欄一所載賭博犯行 之「正犯」，被告林金智則屬幫助證人林勝志犯賭博罪之 「從犯」，是本院自無從依刑法第38條第1 項第2 款之規 定，就其餘賭資1 萬7,700 元部分，於「從犯」被告林金 智本件所犯罪刑項下宣告沒收之。
2、查扣案對講機1 支、電線1 條及燈泡1 個均為證人林勝志 所有之物，此據其於偵查中供陳明確（偵一卷第49頁）， 且非供被告林金智幫助證人林勝志犯賭博罪所用之物（蓋 被告林金智本件幫助犯行僅為介紹證人張簡子敬予證人林 勝志，並由證人林勝志聘僱證人張簡子敬在本案賭場把風 ），是揆諸前述從犯無適用責任共同原則之說明，無論如 何，本院均無從依刑法第38條第1 項第2 款之規定，就前 開扣案物皆於「從犯」被告林金智本件所犯罪刑項下宣告 沒收之。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告吳德隆與證人林勝志、林金智及張簡子 敬共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡 ，於事實欄一所載之時間，由證人林勝志提供本案賭場，並 以俗稱「三六仔」之賭博方式聚賭，其間由證人林勝志、吳 德隆輪流擔任莊家，被林金智、證人張簡子敬則在本案賭場 負責把風，因認被告吳德隆係犯刑法第268 條之意圖營利供 給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，應論以共同正犯；又以莊家身 分與賭客對賭之行為則另犯刑法第266 條第1 項前段之賭博 罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎 （最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台 上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢 察官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀 、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無 蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪 之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院 92年台上字第128 號判例、100 年度台上字第4036號裁判要旨參照）。參、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因 此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號裁判要旨參照）。綜上，本件被告吳德 隆既經本院認定無罪（詳後述），則本判決以下所引用各項 證據資料之證據能力，即無庸贅予敘明。
肆、公訴意旨認被告吳德隆涉犯上開罪嫌，無非係以被告吳德隆 之供述、證人林勝志、林金智、張簡子敬、郭中聞、陳躍震 、余榮祥、黃覺正、林政教之證述，及屏東縣政府警察局東 港分局南州分駐所扣押筆錄、屏東縣政府警察局東港分局南 州分駐所搜索、扣押筆錄各1 份及採證照片16張等證據資料 ，為其主要論據。
伍、訊據被告吳德隆堅持否認涉有何意圖營利供給賭博場所、聚 眾賭博，或以莊家身分與賭客對賭之賭博罪嫌，辯稱：伊單 純是去本案賭場賭博，係賭客，沒有輪流當莊，只有在林勝 志去廁所時，受其囑咐顧一下，並於有需要時幫忙搖一下等 語（警卷第13頁反面，偵一卷第9 頁反面至10頁、第80頁反 面，本院卷第36頁、第45頁）。本院茲判斷如下：一、查證人余榮祥、郭中聞、林政教雖各於警詢時均證稱：本案 賭場之莊家是吳德隆等語（證人余榮祥部分：警一卷第37頁 反面；證人郭中聞部分：警一卷第25頁反面；證人林政教部 分：警一卷第57頁），惟本院審酌證人余榮祥早於警詢時即 證稱：警方前來本院賭場查緝時，主持人即負責人已趁隙逃 跑了，所以警方沒有查獲，莊家就是主持人等語（警一卷第 35頁），嗣於本院審判期日時復證稱：伊在場的時候都是林 勝志在搖骰子的，後來林勝志去廁所時，也沒有人幫他搖， 錢也都是林勝志自己在處理，伊會在警局說吳德隆作莊，是 因為吳德隆站在旁邊，且伊也與吳德隆不熟，所以不知道實 際詳情等語（本院卷第73頁反面至74頁反面），是證人余榮 祥前開不利於被告吳德隆之證述已有前、後齟齬之瑕疵，是 否足採不無疑義，且稽諸證人郭中聞、林政教其後於偵查中 所為之證述均係：本來是林勝志當莊家，後來他去小便後， 就換吳德隆當莊家，再之後警察就來抓了情節（偵一卷第71 頁反面），顯足認被告吳德隆係於莊家即證人林勝志內急離 開，始處於與在場賭客相對立之地位，並非自始有與證人林 勝志輪流交替而基於莊家之角色與在場賭客對賭，加以證人 林勝志尚於偵查中、本院審判期日時證稱：伊係臨時起意提 案在本案賭場內賭博，並由伊當莊家與大家一起賭，後來伊
去上廁所時，因為伊以前跟吳德隆感情比較好，才由吳德隆 代理莊家、幫忙顧一下，剛好那時警察就來了，而所謂「顧 一下」就是要吳德隆注意一下有無他人掀開碟子，或移動押 注，吳德隆沒有搖骰應該不算是莊家，且贏的錢也都是由伊 拿走，吳德隆沒有分到等語綦詳（偵一卷第49頁及其反面、 第81頁反面，本院卷第67頁反面），是證人余榮祥、郭中聞 、林政教非無錯解「莊家」意義，亦即認一有協助證人林勝 志不在場之賭博相關行為（如看守）者即屬「莊家」，因而 為被告吳德隆不利之證述之可能，而此另觀諸證人陳躍震、 黃覺正亦同有先各於警詢時證稱：吳德隆是不是莊家伊不清 楚；吳德隆也是警方當場查獲一起賭博之賭友等語（證人陳 躍震部分：警一卷第30頁反面，證人黃覺正部分：警一卷第 41頁反面），再均於偵查中證稱：本來是林勝志當莊家，後 來他去小便後，就換吳德隆當莊家，再之後警察就來抓了等 語（偵一卷第71頁反面）之情形當可自明，再兼衡證人許美 雪亦於警詢時證稱：本案賭場作莊的人伊不認識，除了伊等 在外面吃宵夜的及把風的人，其他郭中聞、吳德隆及林政教 是有在賭場內賭博之人等語（警一卷第52頁），則被告吳德 隆確係以一般賭客之身分在場賭博，僅於證人林勝志內急始 受託看顧之事實，應堪認定。從而，被告吳德隆前詞所辯自 屬有據，堪以採信；此外，復查無其他積極證據足資證明被 告吳德隆確與證人林勝志互有犯意聯絡、行為分擔之事實， 則公訴意旨前開所指，自仍不足為被告吳德隆不利之認定。二、次按刑法第268 條之罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意 始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即 俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則 非此所謂之意圖營利，以上業經本院說明如前；而本院稽諸 卷附證據，尚查無足資證明證人林勝志有單純因「供給賭博 場所」或「聚眾賭博」行為而直接獲取利益事實之積極證據 存在，亦經本院認定在案（理由如上，茲不贅），是證人林 勝志前開所為既與刑法第268 條所定之構成要件有間，則縱 公訴意旨所指為真，被告吳德隆本件所為仍無從論以刑法第 268 條之罪之可能。
陸、綜上所述，檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑 之程度，亦無法說服本院以達到被告吳德隆意圖營利供給賭 博場所、聚眾賭博罪及賭博罪（以莊家身分與在場賭客對賭 部分）認定之確切心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積 極證據足資證明被告確有檢察官所指之上開犯行，自不得任 意以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，揆諸前開條文、
判例及裁判意旨，本院自應為被告無罪判決之諭知。又被告 吳德隆雖於警詢、偵查中及本院準備程序、審判期日時自承 ：伊有在本案賭場裡賭博等語不諱（警卷第12頁反面，偵一 卷第9 頁、第80頁反面，本院卷第36頁、第45頁），惟本院 核被告吳德隆前開自白之事實，係立於賭客之地位與莊家即 證人林勝志對賭，要與公訴意旨所起訴其係以莊家之身分與 在場賭客即證人郭中聞、陳躍震、余榮祥、黃覺正、林政教 等人對賭乙節，顯相對立、截然有別，復未於起訴書有所提 及，自非屬檢察官所起訴之範圍，且亦難認與業經起訴部分 係同一基本社會事實，是本院自無從併予審究，應由檢察官 另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，刑法第30條第1 項前段、第2 項、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
書記官 張孝妃
附錄本件論罪科刑法條：
刑法第266條第1項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。