臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度侵訴字第5號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 李家鼎
選任辯護人 柯士斌律師
林詠御律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵
字第5168號），本院判決如下：
主 文
乙○○與未滿十六歲之人為性交易，共伍罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○在「6K聊天室KTV 」網站結識甲○（卷內代號000000 0000，民國00年0 月00日生，下稱甲○），雙方均係以LINE 或以行動電話聯繫方式，約定進行性交易，乙○○明知甲○ 行為時為14歲以上未滿16歲之女子，性自主決定權尚未臻成 熟，竟基於對未滿16歲之女子為性交易之犯意，於附表二所 示之時、地，與甲○為性交行為，事後均由乙○○給付新臺 幣（下同）4,000 元予甲○，作為性交易之代價。二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請台灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。關於證人甲○於警詢所為之證述，係被告乙○○以外 之人於審判外所為之陳述，被告及辯護人均否認上開證人於 警詢之證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警 詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，上開警詢筆 錄之記載，就證明被告構成犯罪之事實，應無證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。同法第159 條之1 第2 項亦有 明文可參。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃 檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告 以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳 述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或
書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之 證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外 之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人甲○ 於檢察官訊問時所為之證言，雖未經具結，然證人甲○未滿 16歲，依據刑事訴訟法第186 條之規定，自不得命其具結， 且被告、辯護人並未就證人甲○之陳述是否顯有不可信之狀 況詳加釋明，是以證人甲○於檢察官訊問時之證述亦有證據 能力。
二、訊據被告對於上開事實於本院審理時均坦承不諱，核與證人 甲○於本院審理時證述之情節相符（見本院卷第36頁至第39 頁），足認被告之自白應與事實相符，其犯行堪以認定。本 件被告犯行明確，應依法論科。
三、查被害人甲○為88年8 月生，有宜蘭縣政府警察局羅東分局 真實姓名對照表1 份在卷可參，被告於附表二所示之時間對 甲○為性交易時，甲○年齡為14歲以上未滿16歲之女子，已 堪確認。核被告所為，係違反兒童及少年性交易防制條例第 22條第1 項之規定，應依刑法第227 條第1 項論處。又按諸 性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數 之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想 像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（ 最高法院99年度臺上字第5079號判決參照）。查本案被告於 附表二所示之時間，以約每1 個月1 次之頻率，在附表二所 示之地點，對甲○為性交行為共計5 次，則自被告為上開5 次犯行之時間以觀，各次所犯相距時間隔有1 個月，且各該 行為亦有相當之獨立性，被告上開所為，衡諸社會客觀通念 ，已不能認係接續犯，自應予分論併罰。另成年人教唆、幫 助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少 年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項定有明文。本件被告所犯之罪已將 被害人年紀明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對少年為被害 人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑， 併此敘明。爰審酌被告與被害人甲○認識後，因利用被害人 甲○缺錢花用，竟誘以金錢代價而對之為性交行為，足見被 告法紀觀念淡薄，被害人甲○當時僅為國三學生，對於性自 主決定權未臻成熟，被告猶與之發生性行為，對於被害人甲 ○之身心正常發展造成不良影響，惟念及被告犯後已坦承犯 行，犯後態度尚稱良好，且已獲得被害人甲○、甲○之家屬 之諒解，此有和解書1 份（見本院卷第51頁）附卷可參等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以
示懲戒。末查，被告前未曾有任何前科紀錄，有台灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，被告與被害人甲○之家屬已達 成和解，業如前述，復參酌被告犯後坦承犯行，已有悔意之 態度，堪認被告經此起訴、審判與刑之宣告，當知所警惕， 信無再犯之虞，因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予 宣告緩刑4 年，併依刑法第93條第1 項第1 款規定，諭知其 應於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於101 、102 年間，在「6K聊天室KTV 」網站結識甲○，雙方均係以LINE或以行動電話聯繫方式， 約定進行性交易，被告明知甲○於行為時係未滿14歲之女子 ，竟基於與未滿14歲女子為性交之犯意，於附表一所示之時 間、地點，與甲○為性交行為，事後均由被告給付4,000 元 予甲○，作為性交易之代價，因認被告涉違反兒童及少年性 交易防制條例第22條第1 項之規定，應依刑法第227 條第1 項論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認。事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定（最高法院52年臺上字第1300號、40 年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照）。三、程序事項：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第31 0 條第1 款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決 定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存 在之犯罪構成事實。另同法第155 條第2 項復規定：「無證 據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按 之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一 「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言 ，亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且 須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院
審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪 之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實 之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信 性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被 告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（ 最高法院98年度臺上字第5774號判決參照）。本件既認公訴 人所指被告之犯行不能成立，卷內證據均得作為彈劾使用， 以為本院形成心證之參考。
四、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以證人甲○於偵查中之 證述為其主要論據。惟訊之被告堅詞否認有何附表一所示之 犯行，辯稱：伊應該是在2 年前認識甲○，一開始還沒有與 甲○為性交易，伊第1 次與甲○為性交易時，伊確定甲○滿 14歲，伊記得甲○有跟伊說過，在偵查中伊因為太緊張，且 沒有記時間，所以當時記憶不是很清楚，性交易的時間應該 是如同甲○在法院審理時證述之103 年才正確等語，辯護人 則為被告辯護稱：甲○對於第1 次性交易的時間，於警詢、 偵查、審理都說得不一樣，應該以甲○於審理中所證述之內 容較為可採，第1 次性行為的時候，甲○有跟被告說她滿14 歲，被告並無在甲○未滿14歲之前與甲○為性交易等語。經 查：
㈠被告在「6K聊天室KTV 」網站結識甲○，雙方均係以LINE或 以行動電話聯繫方式，約定進行性交易等情，此為被告所不 否認，此部分之事實，應堪認定。
㈡證人甲○於檢察官訊問時雖證述：伊有與暱稱「鼎」之被告 為性交易過，次數至少有7 次，第1 次是伊就讀國中2 年級 下學期時，時間應該是102 年的1 月到6 月間，伊只記得那 時很冷，詳細日期不記得，伊在聊天室認識暱稱「鼎」的男 子，當時不知道真實姓名，2 、3 天之後彼此就以電話聯絡 ，約在伊家附近的1 間超商見面，之後就去宜蘭縣羅東鎮公 正路宜泰大飯店性交易，是被告載伊去，約定1 次性交易價 格4,000 元，伊同意跟被告性交易，伊有告訴被告伊就讀國 中2 年級、13歲，當時的確有發生性行為，第2 次是在第1 次之後的2 、3 個月，時間是在國三9 月份開學之前，被告 平常都會約伊，但是伊都會拒絕，只有伊需要錢時才會接受 ，是以電話聯絡，交易地點在宜蘭縣羅東鎮建國旅社，約定 性交易1 次價格4,000 元，當時伊同意跟被告發生性行為， 性交易完畢後被告有給伊4,000 元，第3 次之後伊都不確定 時間，只知道第3 次大約是距離第2 次2 、3 個月之後，詳 細日期不記得，都是以電話聯繫在宜蘭縣羅東鎮建國旅社性
交易，每1 次金額都是4,000 元，其中有1 次金額是2,000 元，但哪1 次伊不記得，最後1 次是在伊就讀國三下學期， 是在103 年6 月17日畢業典禮之後，應該是在103 年6 月下 旬，詳細日期不記得，也是以LINE聯繫，交易地點在宜蘭縣 羅東鎮建國旅社，約定性交易價格為4,000 元等情（見103 年度偵字第5168號卷第7 頁至第8 頁），然觀諸證人甲○於 警詢中係證述：伊曾經在「6K聊天室KTV 」裡找過1 名網友 進行過有償式性交易行為，伊與該名網友曾經有7 次的性交 易行為，平常都是該人找伊進行性交易，在伊有缺錢的情況 下，伊才會答應跟對方進行性交易，協議以2 次性行為代價 4,000 元之方式進行，都是在旅館完成性交易，是透過LINE 軟體連絡進行，被告在LINE裡面的暱稱為「鼎」，伊一開始 並不知道被告的真實姓名，但是伊知道被告的工作場所，經 伊帶同警方前往被告上班地點「臺灣菸酒便利商店135 加盟 店」，剛好看到被告騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，經 警方調查車主資料，伊才知道被告的真實姓名，進行性交易 時被告知道伊是未成年，伊也有跟被告講過伊14歲，這7 次 性交易的詳細日期伊已經忘記了，伊只記得是從國中二年級 （即101 年）暑假期間在「6K聊天室KTV 」跟被告認識後， 進行性交易行為，最後1 次大概是在今年（即103 年6 月下 旬，詳細日期已忘記，被告以4,000 元與伊進行2 次的性交 易，當時是在宜蘭縣羅東鎮建國旅社完成性交易，被告都沒 有使用暴力脅迫等情（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案偵 查卷宗第6 頁至第12頁），雖證人甲○於檢察官訊問時證述 其第1 次與被告性交易之時間為102 年的1 月到6 月間，第 2 次性交易之時間為第1 次之後的2 、3 個月，時間是在國 三9 月份開學之前，然證人甲○於103 年10月26日至警局製 作筆錄時，係證述其有告知被告其年紀為14歲（應為102 年 8 月份以後），是證人甲○於檢察官訊問時所證述之第1 、 2 次性交易時間是否較為可採，已令人質疑。再者，參酌證 人甲○於本院審理時又改證述：是伊主動到聊天室提出援交 的訊息，伊於100 年讀國中，第1 次伊跟被告約好性交易的 時間應該是在寒假，不是在暑假，後來回想當時伊被機車載 很冷，有穿很多，所以應該是冬天而不是夏天，伊在警察局 為何會說是在暑假，當時伊已經不太記得而且也很緊張，應 該就是要畢業的那1 年寒假，伊在偵查中稱是國二的寒假應 該是不正確的，當時沒有什麼特殊印象，伊只記得時間是寒 假，伊那時候國二升國三的時候有剪頭髮，是在暑假過完後 剪的，伊認識被告的時候還是短頭髮，國三的時候是長頭髮 ，伊認識被告的時候頭髮還是很短，是在放寒假還沒有過年
的時候，最後一次性交易是在103 年6 月下旬，是即將國中 畢業，第1 次性交易應該是在103 年的寒假，應該是1 月下 旬，第2 次應該是距離第1 次1 、2 個月，第3 次應該也是 隔了2 、3 個月，伊記不太清楚到底與被告性交易幾次，應 該沒有很多次，可能是如同被告所說的5 次，第1 次是1 月 份下旬，最後1 次是6 月下旬，應該是平均1 個月1 次，第 1 次是在宜泰大飯店，後來都是在建國旅社，第1 次與被告 見面時，伊跟被告講伊滿14歲，因為伊國二的時候就是14歲 了，而且開偵查庭當時家人又在外面，伊的心情很混亂，所 以才說成是13歲，伊每次跟被告性交易的金錢都是4,000 元 ，伊跟被告性交易都是在即將要畢業的那1 年發生的，伊與 被告認識有一段時間，不記得多久，有時是伊主動約的，有 時是被告主動約的，今天講的內容應該比較正確，在檢察官 偵查中陳述時伊的心情很亂，因為家人的關係，今天心情比 較平靜等情（見本院卷第36頁至第39頁），證人甲○於本院 審理時對於第1 、2 次性交易之時間究為102 年抑或103 年 ，前後證詞反覆，顯見證人甲○對於與被告性交易之正確時 間並無深刻記憶，然觀諸證人甲○於本院審理時明確記憶其 與被告認識時穿著多件衣物，季節應係冬天，且證人甲○於 國二升國三時頭髮剪為短髮，其認識被告時髮型仍係短髮， 顯見證人甲○於本院審理時證述其與被告第1 次性交易之時 間為103 年的寒假即103 年1 月下旬，較為可採，證人甲○ 於檢察官訊問時之證述，應係記憶混淆所為，不足採信。是 本件即無從認定被告於證人甲○未滿14歲之前，已有與證人 甲○為2 次性交易之行為。
五、綜上事證，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得 確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形 成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確 有刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交易罪之 犯行，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，既不能證 明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項，刑法第11條前段、第227 條第3 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝佩玲
法 官 陳雪玉
法 官 張淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 邱淑秋
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
附表一：
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│編號│犯罪時間 │ 犯 罪 地 點 │
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│ 1 │102年1月至6月間某 │宜蘭縣羅東鎮○○路000號宜 │
│ │日某時許 │泰大飯店 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 2 │102年3至8月間某日 │宜蘭縣羅東鎮○○路000○0號│
│ │某時許 │5樓建國旅社 │
└──┴─────────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬─────────────┐
│編號│ 犯罪時間 │ 犯 罪 地 點 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 1 │103 年1 月下旬某日│宜蘭縣羅東鎮○○路000號宜 │
│ │（起訴書誤載為102 │泰大飯店（起訴書誤載為宜蘭│
│ │年9 月至12月間某日│縣羅東鎮○○路000○0號5樓 │
│ │某時許） │建國旅社） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 2 │103 年2 、3 月間某│宜蘭縣羅東鎮○○路000○0號│
│ │日（起訴書誤載為10│5樓建國旅社 │
│ │2 、103 年間某日某│ │
│ │時許） │ │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 3 │103 年3 、4 月間某│宜蘭縣羅東鎮○○路000○0號│
│ │日 │5樓建國旅社 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 4 │103 年4 、5 月間某│宜蘭縣羅東鎮○○路000○0號│
│ │日 │5樓建國旅社 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 5 │103年6月下旬某日某│宜蘭縣羅東鎮○○路000○0號│
│ │時許 │5樓建國旅社 │
└──┴─────────┴─────────────┘
附本件論罪科刑依據之法條：
兒童及少年性交易防制條例第22條
與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。中華民國人民在中華民國領域外犯前2 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227 條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。