臺灣士林地方法院民事判決 103年度重勞訴字第1號
原 告 朱欽浩
訴訟代理人 徐婉蘭律師
被 告 新達電腦股份有限公司
法定代理人 蔣臺方
訴訟代理人 彭敘明律師
丁玉成
丁靖祐
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104 年3 月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應自民國一百零二年七月一日起至一百零三年五月三十日止按月於每月末日給付原告新臺幣壹拾叁萬柒仟元，並從應給付之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾柒萬捌仟捌佰叁拾元及自本判決送達後三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如以壹佰伍拾萬貳仟伍佰捌拾壹元為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第二項原告以新臺幣壹佰柒拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰壹拾柒萬捌仟捌佰叁拾元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本 件原告先位請求確認兩造間僱傭關係存在，既為被告所否認 ，其主張勞動契約所生權利之法律上地位即有不安之狀態存 在，非經法院判決確認無以除去，則原告訴請確認僱傭關係 存在應有確認利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查
本件原告於起訴時係請求確認原告與被告間僱傭關係存在； 被告應給付原告新臺幣（下同）328 萬8,000 元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並 表明為一部請求，嗣於民國103 年7 月24日具狀變更為預備 合併之訴，先位聲明為：確認原告與被告間之僱傭關係存在 。被告應自102 年7 月1 日起至原告復職日止，按月於每月 末日給付原告13萬7,000 元，及自應給付之次日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息。第二項請求願供擔保 請准宣告假執行；備位聲明為：被告應給付原告517 萬6,52 6 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百 分之5 計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。於103 年12 月26日擴張備位聲明為：被告應給付原告517 萬8,830 元， 及自102 年8 月1 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算 之利息（本院卷三第182 頁）。經核原告聲明之變更，係本 於同一基礎事實、擴張應受判決事項，及紛爭解決一次性等 考量，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
原告自79年9 月14日起任職於被告公司，93年10月15日起擔 任技術長，100 年4 月19日起兼管理被告公司科技系統整合 業務處。至102 年5 月7 日被告公司丁玉成總經理（下稱丁 總）表示希望原告能自請退休，原告隨即表示無退休意願。 同年5 月10日，被告公司即將原告調任為「總經理室技術長 」，惟丁總竟完全不指派任何工作予原告，並持續要求原告 自行辦理退休，又於同年5 月29日稱「績效未達到要求的考 量，且無適當工作可茲安排」請原告完成退休手續；嗣被告 即以內湖江南郵局1574號存證信函於102 年6 月30日起終止 兩造之勞動契約，惟斯時迄原告任職被告公司已有近23年， 本未有無法勝任職務之情事，原告遂於同年7 月1 日、2 日 繼續至被告公司上班，惟竟遭被告公司人事主管阻擋於1 樓 大廳。嗣被告開具之離職證明載明「依勞動基準法（下稱勞 基法）第11條第5 項勞工對其所擔任之工作不能勝任時終止 勞動契約」，同時記載「優惠退休」，顯有矛盾。嗣被告公 司突於本案中103 年5 月30日誣指原告侵占佣金追加勞基法 第12條第1 項第4 款終止事由，然原告未有侵占佣金、違背 職務、工作草率不積極經營或怠於專案業務管理等無法勝任 職務之情，被告公司羅織莫須有之不實事由無解僱原告之正 當性，終止兩造勞動契約不合法，僱佣關係仍有效存在，是 被告應回復原告職務並按月給付薪資，爰先位聲明：確認原 告與被告間之僱傭關係存在；被告應自102 年7 月1 日起至
原告復職日止，按月於每月末日給付原告13萬7,000 元，及 自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息；原告願提供擔保請准宣告假執行。倘先位聲明無理由 ，原告始主張請求給付退休金，並備位聲明：被告應給付原 告517 萬8,830 元，及自102 年8 月1 日起至清償日止按週 年利率百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠、原告身為總經理下最高階主管之一，負責所轄部門之營運與 管理，須具有專業能力，卻自100 年起長達2 年以上期間， 有下列不能勝任工作之情：
1.100年9 月，原告怠忽無線中繼施工試作，致後續發包困 難，造成公司損失。
2.101 年1 月至101 年5 月，怠於監督協助專案新北市政 府警察局99年度新北市路口監控系統專案（下稱A2專案） 、新北市警察局100 年度新北市路口監控系統專案（下稱 A5專案），且勞逸分配不均，導致員工不服而離職。 3.101 年4 月至102 年3 月代理Fusion io 業務，怠於監 督業務，同仁抱怨連連，並造成公司損失。
4.101 年7 月至9 月，新北市警局視訊監控案（A2專案） 通訊瞬斷錯誤診斷，致專案遲延，呆料損失45萬元。 5.102 年3 月，草率評估代理MARA Cache Server 遭否決 。
6.102 年5 月，技術報告多為抄襲之作，無參考價值。 7.100 至102 年業務計畫淪為口號畫餅，營業計劃及預算 目標均未達成。
100 年12月31日進行100 年度考績面談原告被評列為B 等； 101 年12月24日行101 年績效考核再降為C 等，為高階主管 中考績最差者，被告公司於100 至102 年多次業務會議及重 要會議規勸輔導，予原告2 年以上期間改善，且自102 年1 月中旬至4 月底將原告調總經理室，由丁總直接主持原告所 轄該處業務會報，協助原告改善業務及加強內部管理，然原 告依然怠忽職守，長期工作不力已無改善可能，被告公司不 能容任不適任之主管繼續戕害公司，不得已依勞基法第11條 第5 款規定資遣原告，惟擇優以退休方式計發退休金予原告 ，自無不合。
㈡、本件訴訟中，被告公司因查帳而得知原告任職期間，侵占臺 灣伊必艾科技有限公司（下稱伊必艾公司）應付之四期款顧 問費共145 萬5,500 元，被告爰於103 年5 月30日依據兩造 合約書第8 條及勞基法第12條第1 項第4 款規定終止與原告 間之勞動契約。
㈢、另兩造於102 年7 月31日勞資爭議調解會議中，被告公司已 表示願給付517 萬6,526 元退休金予原告，惟遭原告拒絕。 嗣被告公司再於102 年8 月12日函請原告領取退休金支票， 然原告毫無回應，是原告之備位聲明即無權利保護必要。㈣、爰聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第191 頁、卷二第6 頁、卷三第 182至183頁）：
㈠、原告自79年9 月14日起任職於被告公司，自93年10月15日起 擔任技術長，於100 年4 月19日起兼任管理被告公司「資訊 暨通信整合處」（即科技系統整合業務處）職務；於102 年 5 月10日調任「總經理室技術長」，迄102 年6 月30日遭被 告解僱。
㈡、被告公司總經理丁玉成於102 年5 月7 日忽然主動表示希望 原告能自請退休，原告即向其表示尚未有退休之意願，希望 能繼續為公司服務。
㈢、被告於102 年5 月10日將原告調任為「總經理室技術長」後 ，即未再派任何工作給原告。
㈣、被告於102 年6 月30日依勞基法第11條第5 款規定終止勞動 契約；再於本案訴訟中另以勞基法第12條第1 項第4 款規定 終止勞動契約。
㈤、原告於102 年7 月1 日、2 日仍繼續到被告公司上班，惟遭 被告拒絕原告所提出之勞務給付。
㈥、被告公司於103 年5 月30日新字（103 ）第69號函，主張依 勞基法第12條規定自即日起終止勞動契約，原告於103年5月 30日收受。
㈦、原告離職前每月薪資13萬7,000元，被告自102年7月1日起未 再給付原告任何薪資。
㈧、原告適用勞退舊制，如原告於102 年6 月30日自請退休，退 休金為520 萬6,000 元，扣除被告以神通電腦公司提撥至原 告勞退新制專戶內之2萬7,170 元，為517 萬8,830 元。四、爭執事項：
㈠、被告於102 年6 月30日以勞基法第11條第5 款之事由終止與 原告間之勞動契約，是否合法？
㈡、被告於103 年5 月30日以勞基法第12條第1 項第4 款之事由 終止與原告間之勞動契約，是否合法？若合法，其終止權之 行使，是否已逾勞基法第12條第2 項之除斥期間？㈢、原告備位請求退休金有無保護必要？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告與被告間僱佣契約是否仍存在？
1.被告於102 年6 月30日以勞基法第11條第5 款之事由終止與 原告間之勞動契約，是否合法？
⑴按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲 達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項 合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀 意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任 」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠 誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動 基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得 終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。 ⑵原告是否有原告指稱之前述不能勝任工作之情形： 1.100年施工中斷？
被告主張A2專案無線技術較新，先找工班試作20點，被告公 司總經理發現負責同仁未到施工地點對工班進行指導，確認 正確安裝位置，原告身為主管未到現場督導，也未確實掌握 現場作業之狀況及品質，原告明顯怠忽職守云云。由於原告 身為科技系統整合業務處最高主管，部門內尚有處長、經理 、副理等主管，亦有基層工程師，是以被告公司分層負責， 縱使原告未親自到場現場督導，亦難謂此即表示原告工作怠 惰。
2.101 年1 月至101 年5 月，怠於監督協助專案，且勞逸分配 不均，導致員工不服而離職？
原告任職之部門，確實於101 年1 月至5 月間多名資深員工 離職，包括奚道麟處長、張建晟主任、吳世偉專案經理、江 伯偉、賴俊剛工程師等人離職，然細譯離職原因：奚道麟辭 呈中提到深感目前狀況下，無意願也無能力負擔A5後續專案 管理工作，. . .A2 專案已經完成大部分工作，請公司另外 尋求適當人選處理後續問題，. . . 感謝朱sir 這幾年的照 顧及提攜等語，有奚道麟之辭呈可按（本院卷一第26頁）。 張建晟之辭呈：因生涯規劃及照顧家庭請准辭職等語（本院 卷一第27頁）。吳世偉之辭呈：因生涯規劃及健康因素，不 得已需離開目前工作等語（本院卷一第29頁）。「伯偉提出 離職信，該員反應為工作量大，常加班等許多諸多繁雜之工 作事項，家人反應工作量與薪資無法成為對比。工作量大及 常加班，為職且該員已知的工作事項。我也無力調整工作時 間與工作待遇，. . . . 。」等語，有Tinglee 之電子郵件 （本院卷一第30頁）。證人吳世偉亦到庭證稱：（問：請問 你擔任A2專案經理有無加班？是否拿到加班費？）有加班，
但沒有拿到加班費。（問：有無向公司反應過？）就加班費 沒有反應，因為公司制度就是這樣，經理沒有加班費。（問 ：你離職的主因為何？工作太忙？無法兼顧家庭？無加班費 不合理？）工時過長，常開會開到凌晨，第二個原因是工作 量太大。（問：呈上，你離職與原告管理是否有關？）與管 理沒有關係。（問：原告有無協助同仁處理事務？）有協助 等語（本院卷三第42頁）。杜黎明亦證稱：但是賴俊剛有跟 我講過，因為當時全前面的主管都已經離去，只剩下我跟賴 俊剛，當時有傳言我們兩個人其中壹個人要擔任專案經理（ ＰＭ），雖然他比我早進公司，但他不願意擔任，除了工作 累以外，還有人事相處的問題，所以才離職等語（本院卷三 第22頁背面）。查，奚道麟任職被告公司多年，於該部門之 職位僅在原告之下，亦屬被告公司高階主管，倘若是原告怠 於管理，長期讓下屬處於勞逸不均之情況，奚道麟豈會任職 多年後方離職，由其辭呈可知，確實如原告所稱係由被告公 司於A2專案後又分配A5專案給奚道麟，導致工作量過大負荷 不了而離職。吳世偉、江伯偉等人離職原因亦為工時過長、 工作量太大，無法兼顧家庭等等因素，與原告管理無關。而 原告對於A 2 專案是否曾提出協助及A2專案遲延之原因，杜 黎明到庭證稱：（問：是否參與A2專案？）有。我從剛開始 就參與，A2專案並沒有如期完工，沒有完工的原因很複雜， 最後是我擔任PM，有牽涉到罰金，而且有牽扯一些案子要進 來，有些是不可歸責於公司。專案報驗時間點我們還沒有做 完，有工班的問題、也有配合上的問題，還有契約所定建置 時間太短，我指得是合約時程太趕。依被告公司人力配置是 夠的，但有牽涉到第三方的事情，這些事項沒有考量進去， 比如請電部分必須配合台電、中華電信，以及派出所本身有 壹百多個，而且本來講好的監視系統位置，後來又有變動， 所以增加無法預期時間進去，其他部分我不是很清楚等語（ 本院卷三第22頁）。職故，A2專案無法如期完成之原因很多 ，專案經理杜黎明認為合約時約定的很短，因牽涉到需與第 三方交涉，例如中華電信、台電以及派出所變更需求等因素 ，導致無法在合約時間內完成等語。是未如期完工非可全然 歸責於基層工程人員，但由於合約完成期間迫在眉梢，A2專 案人員只好加班趕工，此見被告書狀自承A2專案人員日夜趕 工（本院卷一第18頁），及被證13之加班紀錄（本院卷一第 60頁以下）甚明。基上，被告公司對於經理級以上採取責任 制，不給予加班費，是由於工作量過大、工時又長，薪資未 有相等對應，員工犧牲健康及家庭生活，不堪負荷，因此多 名員工求去，方為主因，此顯與原告管理妥當與否無關。再
比對杜黎明之證詞（問：就你擔任A2專案經理時候，有無向 原告請求技術支援？而原告沒有提供支援或協助？）有向原 告請求。原告也有提供支援或協助。（問：證人在A2驗收期 間你是否與原告從白天工作到深夜？）有，就是後期。（問 ：Ａ2 測試驗收期間，原告是否到三重、中和、永和、新店 各大派出所一一檢查調整車牌攝影機清晰度與同仁一起趕工 ？）這部分一定有等語。（本院卷三第24頁）。可知原告對 於A2專案並非未給予協助，亦曾與其他同仁一起加班趕工， 並無被告所稱消極、怠惰之情形。原告曾於A2專案期間申請 特別休假出國，惟特別休假為勞基法賦予勞工之權利，亦經 被告公司許可，被告焉能以原告申請特別休假即表示工作怠 惰。又101 年7 月份A2專案其他人員雖常態加班，然原因是 係被告公司簽約未審慎評估完成時間、人力資源不足導致， 被告以原告在7 月份緊急時刻申請特別休假即謂主觀上不能 勝任工作之推論，甚屬率斷。
3.101 年4 月至102 年3 月Fusion io 代理業務，怠於監督業 務，同仁抱怨連連，並造成公司損失？
王素梅即曾任被告公司經理到庭證稱：（問：Fusion io ， 你與吳長順之合作情形為何？）初期來講都還可以，但是在 後面詳細時間忘記，因為我是業務端，所以常常詢問他客戶 端整個測試狀況以及POC 狀況如何，這樣我才與對方採購人 員業務跟催，後來我發現有時候POC 的進度有延遲，會是情 況不明，所以變成我也必須要跳下來追蹤協助解決，溝通過 程中兩人的情緒有，所以發生幾次口角。（問：吳長順有無 反應什麼問題，進度遲延？）他有反應，但我認為不是他反 應的情形，所以我有找原告來與他溝通。（問：之後改向原 告反應後，有無好轉？）沒有。（向原告反應吳長順測試的 問題，原告有無積極妥適處理？）我相信有。我自己個人認 為那是吳長順自己工作態度的問題等語（本院卷三第30頁） 。是以Fusion io 團隊之王素梅經理與吳長順雖有相處上問 題，但王素梅向原告反應後，原告亦有介入處理，並非消極 不處理，王素梅亦認為是吳長順個人問題，亦未批評或是抱 怨原告未盡長官督導之責，況且職場上同事間相處不愉快， 實有所見，並非長官督導下必定獲得改善，是被告以原告未 妥善處理王素梅、吳長順不合，即屬不適任，未免過於苛刻 。又被告以Fusion io 業務獲利不佳、成效不佳，原告疏於 監督云云。王素梅另證稱：（問：Fusion io 業務推動上有 無問題？）問題來講一定會有，因為這產品才剛代理進來， 剛開始推行時會有問題，初期第一年不可能會有很好的業績 。Fusion io 產品是軟硬體的結合，所以要經過驗證測試，
所以在第一年期間摸索、與客戶訪談說明產品帶來的效益， 但是產品因為單價很高，所以並不是吹噓一下就會有業績出 來，初期來講我們會花很多時間與客戶溝通，尋求原廠相關 經驗分享，以協助我們業務上的推銷，開始的客戶並不多， 大概初期都是先從台灣前五十大公司聯絡其資訊室，有無效 能不足需要改善，後來有透過微軟、還有原廠介紹的一些行 銷技術的活動爭取一些新的客戶名單。（問：Fusion io 是 否需要做POC ？）要。（問：每個客戶有無做POC ？如果沒 有，原因為何？）不是所有客戶都願意花時間，畢竟客戶必 須花人力時間停下來做測試，如果客戶並沒有很迫切需求， 他不一定會幫你這個忙，因為客戶是免費協助做這個POC ， 這是初期最多的問題。第二類問題是我們本身技術能力是否 全部到位，Fusion io 主要是解決IO效能的問題。另外設備 的問題，因為被告公司不可能有全部廠牌規格伺服器，所以 必須能夠從客戶端方面去測試，但是每個客戶不見得都會配 合。另外測試時候必須要關機，也不見得每個客戶都願意， 經過半年之後，能跟客戶在事先協調好POC 的需求，所以效 能比較提升，也比較能夠有成功POC 等語（見本院卷三第29 頁至第30頁）。舉凡新產品之推廣非一步登天，往往需要耕 耘一段時日方能有成果，不見得短期內即能迅速獲利。由於 Fusion io 產品單價高，因此能負擔之廠商不多，又必須辦 理POC ，由王素梅之證詞可知，因為被告公司並無所有廠牌 之伺服器，POC 需藉由客戶端處去驗證，因為需關機進行測 試，因此客戶如無迫切之需求，不會積極配合辦理等語。是 該Fusion io 之產品相關POC 之驗證，有14個客戶，於5 個 月內僅完成2 份報告，12家未完成報告，就形式上觀察似乎 不甚理想，然推究其原因係因被告公司內部欠缺全部伺服器 種類以進行POC 驗證，若要從客戶端進行POC ，必須客戶同 意配合，無法全由被告公司承辦人員主導程序，因此構成效 率不彰之情形，若以此究責於承辦人員顯然過於嚴峻。王素 梅亦證稱原告就Fusion io 之過程，有與之檢討如何積極改 善（問：整體而言，在你參與Fusion io 銷售狀況，原告是 否有盡管理責任？）有，原告當時還有負責A2、A5專案，所 以他很多時間被佔用，但是我找原告討論時候，他都有盡力 協助。工作繁忙時常加班等語（本院卷三第31頁背面、第30 頁背面），是並無被告所稱原告怠於管理之情狀。而證人陳 日文並未參與Fusion io 業務之評估及執行，僅從形式上之 數據推論成效不佳，僅屬個人推測之詞，不足採信。又被告 以原告引進Fusion io 業務未經過詳細評估，毛利過低云云 。然查，被告總經理當初亦同意原告提議Fusion io 之代理
，僅是稱當初原告並沒有講清楚等語。惟被告公司當初亦同 意原告建議，並為推廣Fusion io 業務，聘用業務王素梅及 工程師吳長順，而被告於業務評估時即應知悉由於被告公司 內部並無全部伺服器設備，要求於短期間內即有積極成效， 難謂即可全面歸責給原告1 人或Fusion io 部門人員。 4.101 年7 月至9 月，新北市警局視訊監控案（A2專案）通訊 瞬斷錯誤診斷，致專案遲延，呆料損失45萬元？ A2專案有出現瞬斷之問題，對於此問題，被告以原告認為更 換i7 CPU及主機板，增加專案成本，以原告對瞬斷錯誤診斷 ，導致被告損失云云。證人杜黎明證稱：（問：影像瞬斷原 因為何？）原因很複雜，可能有前端設備、影像壓縮率、環 境天候干擾、還有NVR 效能不足等因素，之前技術長簡報也 有提到。庭呈資料壹份（問：提示被證15、16，是否是技術 長簡報？被證16蠻接近。（問：電源不穩、Ｌ3SWITCH 效能 不足、I5主機板效能不足、無線網路頻寬路由設計、中華電 信路由表未定期更新造成頻寬下降，影像瞬斷是否與上述有 關？）I5主機板效能不足部分無關，無線頻寬部分有可能， 其他部分我現在沒有辦法回答。技術長（原告）也都有參與 這些技術上的討論等語（本院卷三第24頁）。是被證15、16 為原告提出之簡報，顯見原告對於瞬斷之問題，確實積極參 與研討及共同解決問題，並非如被告所稱原告未適時提供技 術上支援及指導。再查，A2專案發生瞬斷現象，李明宇及杜 黎明上簽呈表示，與NVR 硬體廠商借i7等級後評估後可解決 主機影體效能不足所造成系統當機之情形，建請將原硬體主 機升級為i7 CPU等情，而原告批示內容為現有硬體效能無法 達到正驗，建議更換，有簽呈可按（本院卷一第117 頁）。 是被告公司最終亦批准購置部分i7 CPU，並此為專案經理處 理現況後陳報之簽呈，原告建請同意後決定。又對照杜黎明 之102 年4 月7 日之電子郵件：報告總經理，A5專案結案期 期間曾經答應新店分局全部更換i7主機板. . . ，經與現場 工程師研討，新店大所江陵及碧潭已經更換，除安和所外無 更換之實質意義，故後續擬更換有助於A2A5全區穩定之大所 中和、南勢等7 所等語（本院卷一第123 頁）。勾稽證人杜 黎明到庭證稱：瞬斷後來有解決，因為問題很複雜，傳輸媒 介有無線、中華電信，本來合約瞬斷沒有標準值，後來開會 決定一個容許值，後來運用有線調頻寬，無線盡量把施工品 質調整到最好狀況最後由業主、監造、學者專家決議一個瞬 斷的容許值才解決等語（本院卷三第23頁背面）。從而瞬斷 問題非常複雜，解決方式亦非被告所稱只要調整解析度即可 ，而係最後由業主、監造、學者專家達成協議，決定一個容
許值，再運用有線頻寬、提高施工品質而解決，瞬斷問題發 生後原告均有參與研討協商解決，由簽呈及102 年4 月7 日 之電子郵件可知，杜黎明於訴訟前亦認知i7主機板對於派出 所之大所及全區穩定仍屬需要，至於杜黎明於訴訟中雖表示 瞬斷與i5主機板效能無關，因其仍為被告公司員工，其陳述 難免避重就輕，是由102 年4 月7 日之電子郵件及簽呈可知 ，購置i7主機板係與新店分局之協商結果，且有助於全區系 統之穩定，並非完全錯誤之判斷，況且，解決複雜問題過程 中，需嘗試某些方式方能找出問題根源，在所常見，非謂過 程中進行之嘗試均屬員工疏失或錯誤判斷。是以被告稱原告 判斷錯誤導致購置i7主機板呆料45萬元云云，實非可信。 5.102 年3 月，草率評估代理MARA Cache Server 遭否決？ 原告MARA產品係因為被告公司中南部業務部資深經理蔡典谷 表示南部有線電視新永安有線電視公司有採購設備之需求， 而向原告報告商機，原告提出採購提案，但經被告總經理否 決，對於公司有利之提案均可提出討論，雖經總經理否決， 然而對於事務之看法，並非人人所見相同，原告雖與被告公 司總經理之意見不同，難謂即構成不能勝任工作。 6.102年5月，技術報告多為抄襲之作，無參考價值？ 被告以原告在102 年5 月底所撰寫之「ADVA Optical Netwo rking 產品報告」（被證24）及「Mobile Backhaul Networ ks市場分析」（被證25）作為解僱事由云云。被告自承其自 102 年5 月10日將原告調至總經理室，即不曾指派工作給原 告，此為上述兩造不爭執事項所屬述。而上述二篇報告，原 告係分別在102 年5 月15日及102 年5 月28日完成，顯非經 被告指派，而是原告為協助被告員工張愛國請益技術問題而 主動撰寫。此有101 年1 月1 日至102 年9 月30日間在被告 服務之員工即證人張愛國在103 年8 月21日到庭證稱：「（ 問：原告並調到總經理室曾寫過ADVA Optical Networking 產品報告、Mobile Backhaul Networks兩份報告，你是否知 道？）知道。（問：這兩份報告原告有無向你討論或有無其 他互動情形？）基本上這兩份報告是由丁總所聘請的技術顧 問武顧問與我討論後，針對技術方面向原告請益。程序上這 兩份報告是由我做最後報告，再呈送給武顧問跟丁總做業務 決策。原告所寫的報告是直接寄給我，再副本給其他人，但 我並未完成報告，因為我跟武顧問還沒有做最後討論完結就 被資遣。」（本院卷三第44頁）、「（問：原告工作態度如 何？）原告工作態度積極。」（本院卷三第44頁反面）、「 （問：據你所知，原告是否有協助同仁處理事務？）以我來 講，針對技術方面我提出要求，原告有協助。」（本院卷三
第44頁反面）、「（問：（請求提示被證49）ADVA產品介紹 引用ADVA原廠文件，給你參考是否有助益？）是。（問：… 被證49整體內容是否有原告個人的意見，或是證人與原告討 論過程中有無表達過他個人的意見或想法？）有，在文件上 是不完整，但是在討論過程中是比較完整，因為有一些是屬 於技術方面，原則上是要經過辯證才會有比較具體的結論， 因為這個辯證不是一般人可以進行的，一定要對這個行業、 這個技術要非常瞭解，剩下來就是要做出結論報告，但是這 個階段尚未完成。…（問：（請求提示被證51）這篇分析對 你有參考價值嗎？）讓我印象深刻，非常有價值。（問：原 告提供被證49、51之資料給你之後，你是否會再去繼續研究 ？）不只我，還有跟丁總聘僱技術顧問武顧問繼續研究。（ 問：…你剛才證稱這份文件有原告個人的見解，請具體指出 是在何處？）沒有確切，但是我的解釋是有，因為這是一個 討論題目，不是一個是非題，如果是一個是非題目的話就是 跟不是，但這是要討論後才有結果。」（本院卷三第45頁第 9 行起至第45頁反面第12行）。證人張愛國已非被告在職員 工，其證述並經具結以擔保其可信度，足認被證24、25之報 告並非被告所指派，而係原告主動協助被告其他員工之工作 ，且原告除提出書面外，復經口頭論辯研討，是被告提出被 證49、51資料給張國愛，並非被告所稱毫無價值之工作內容 。
7.100 至102 年業務計畫淪為口號畫餅，營業計劃及預算目標 均未達成？
原告於100 年度之業績係達成業務收入目標，有100 年度績 效考核表可按（本院卷一第128 頁以下），而被告丁總經理 之評語為「業績成長」，並無業績未達之情形。又科技系統 整合業務處，於101 年度組織分割為科技整合系統業務處、 資訊通信整合業務處、電能事業處、資安相關業務調整轉到 軟體發展處，有組織結構可參（本院卷二第192 頁、第193 頁）及被告答辯狀（本院卷三第176 頁背面）可參，是以原 本科技系統整合業務處之業務因分割後，業績自然受到影響 。被告公司以101 年、102 年度原告部門之營業計畫未達到 目標等情，然而，市場競爭激烈，未達成預定之業績原因甚 多，倘若是公司標準設定過高，當非可歸責於原告或其他員 工，又原告稱被告公司承接母公司神通電腦公司案件，均以 壓縮被告公司獲利之方式，亦非無可能，是被告僅泛稱原告 消極、怠惰，然查原告部門下亦有多位業務經理，如未達業 績，何以僅歸咎於原告1 人，而其餘員工許貴軍、陳日文均 遭拔擢升職，是被告上開指摘尚難認定原告不能勝任工作。
8.被告雖以證人陳日文、王懷美證詞可認原告工作態度消極怠 惰，陳日文證稱：許多工作討論上沒有聽到原告有正面有效 的答案，他會指正不好，但是不會說是哪裡不好。. . . 曾 經於討論專案建議時時看到原告切換螢幕時看到色情圖片等 語（本院卷三第27頁）；王懷美證稱：原告在被告公司主導 代理商品之銷售，有10多項，但都沒有成功，原告說要有故 事向上面交代，每次原告說要給伊代理銷售，但不會給予資 源，要求自己找客戶寫計畫，要伊想辦法等語（本院卷三第 28頁背面、第29頁）。然而許日文、王懷美現仍為被告公司 員工，其陳述難免多少朝被告公司有利方向。就陳日文證述 ，原告雖於工作時不會具體給予建議評論，然難以據此認定 原告即屬工作疏忽、怠惰，又工作偶一偷暇，縱有不當，難 謂當然不能勝任工作；又王懷美身為原告部門之業務經理， 對於原告統轄部門需達成一定業績目標及代理銷售商品未能 成功，本應同負其責，是以王懷美稱原告要求伊代理商品未 予協助，僅是王懷美對於原告之個人管理風格之意見，證人 將代理未能成功之責任全部歸咎於原告，迴避自己之責任， 其證述自難全然採信。又依被告公司總經理丁玉成之證詞認 為原告管理專案不夠積極、主動，鮮少去現場、人力調度安 排不當等語，然其對於原告之管理風格有所批評，惟縱使原 告對於人員管理上不夠積極、主動，然其上述事項尚未達到 無法勝任工作。
⑶是以被告公司對於原告管理風格雖有微詞，然所謂積極、主 動本含有主觀評價，惟從證人吳世偉、杜黎明、王素梅、張 愛國等人之證詞可知，原告對於工作並無怠惰，亦給予同仁 協助，於客觀上之工作能力尚無達不能勝任之情事，被告公 司並未施以勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無 法改善其工作缺失，則被告公司於102 年5 月31日預告於10 2 年6 月30日以勞動基準法第11條第5 款不能勝任工作終止 系爭勞動契約，自不符解僱最後手段性原則而不生效力。㈡、被告於103 年5 月30日以勞基法第12條第1 項第4 款之事由 終止與原告間之勞動契約，是否合法？若合法，其終止權之 行使，是否已逾勞基法第12條第2 項之除斥期間？ ⑴按兩造間契約第8 條：「員工同意於受僱期間，絕對遵守公 司規定，誠實服務，若有怠忽職守、接受賄賂或餽贈、竊盜 公款、公物及洩漏公司機密，等一切不法行為，或其他違反 公司標準作業準則情節重大者，除應依有關法律受追訴處罰 外，並同意由公司免職。」按「勞工有左列情形之一者，雇 主得不經預告終止契約違反勞動契約或工作規則，情節重大 者；雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止
契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，勞動基 準法第12條第1 項第4 款、第2 項定有明文。是以雇主若有 勞基法第12條第1 項第4 款之終止權者，應自知悉其情形之 日起30日內為之，此為同條第2 項所明定之除斥期間。倘若 未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「 知悉」可言，否則，如僅憑單方指訴，不調查審酌被訴者之 辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下， 貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資 關係和諧之法。故勞動基準法第12條第2 項30日之除斥期間 ，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之 確信時，方可開始起算。經查，被告主張原告另有勞基法第 12條第1 項第4 款之事由，於103 年5 月30日終止勞動契約 等情，原告則以已逾越除斥期間等語爭執。經查，原告主張 被告公司於103 年1 月前即向伊必艾公司進行查帳，有證人 杜嘉莉以手機傳給原告之簡訊（本院卷三第124 頁）及證人 杜嘉莉在103 年11月25日證稱：「（原告訴訟代理人：（請 求提示原證23）從簡訊內容時間點為今年1 月份，你何時告 訴新達公司這件事情？）我傳簡訊的意思是新達來這邊查帳 ，我想說公司來查帳，是不是他沒有把錢交給公司。（原告 訴訟代理人：所以你傳簡訊之前，是否新達公司就已經來查
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