臺灣士林地方法院刑事判決 103年度智訴字第3號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 梁進福
選任辯護人 王秋滿律師
陳明欽律師
蔡秉叡律師
上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵
字第11421 號），本院判決如下：
主 文
梁進福犯附表一、二、三所示藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，各處如附表一、二、三「罪名及宣告刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑陸月，扣案如附表四編號1 至4 所示之物均沒收。其餘被訴部分（販賣仿冒商標威而鋼偽藥部分）無罪。 事 實
一、梁進福胞姐梁金英係設於臺北市○○區○○路000 號之「柔 思情趣保健店」（下稱「柔思情趣店」）負責人，梁進福受 胞姐梁金英之託，負責柔思情趣店營業（無證據證明梁金英 就後述犯行有犯意聯絡或行為分擔，已經檢察官處分不起訴 ），明知自不詳人購得之「綠騎士」（含Lidocaine 及 Menthol 成分）、「征服者噴劑」（含Lidocaine 成分）、 「野牛噴劑」（含Lidocaine 成分）等藥物，係未經主管機 關行政院衛生福利部核准擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基 於販賣偽藥之犯意，先後於附表一、二、三所示時間，在上 址店內，分別以各該附表編號所示價格，出售「綠騎士」、 「征服者噴劑」、「野牛噴劑」等偽藥予不特定顧客，並於 附表四編號4 所示每日收支帳冊上記載販賣各該藥品之交易 時間、數量及價金，供其紀錄販賣偽藥營業情形之用。嗣經 警於102 年10月11日22時許至臺北市○○區○○路000 號樓 梯間電表箱處及柔思情趣店內搜索，分別查扣附表四編號1 至3 所示梁進福所有預備供販賣用之「綠騎士」37盒、「征 服者噴劑」14支、「野牛噴劑」46支及附表四編號4 所示梁 進福所有供紀錄前述販賣藥品營業情形之每日收支帳冊，始 循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告梁進福於偵查及本院所為供述，非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此
為被告所不爭，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，其所述 與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明 文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提 （最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本 判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述 ），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院就證據能力表 示無意見不予爭執及同意做為證據，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證 據、物證等證據）之證據能力，分別據當事人於本院表示無 意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取 得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有 證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院準備程序坦承：販賣「綠騎士」 、「征服者噴劑」、「野牛噴劑」等藥品之時間、數量詳如 扣案附表四編號4 所示每日收支帳冊記載內容等語（見本院 智訴字卷一第38頁背面、第37頁背面），並對照附表一、二 、三各該編號證據欄所示每日收支帳冊卷證內容，逐一陳明 各次販賣藥品情形甚詳（見本院智訴字卷一第218 背面、 219 頁），及於審理時坦承販賣未經衛生福利部核准藥品許 可證之「綠騎士」、「征服者噴劑」、「野牛噴劑」等藥品 犯行不諱（見本院智訴字卷二第17頁）；且經證人即柔思情 趣店負責人梁金英（被告胞姐）於檢察官訊問時證述：柔思
情趣店案發期間由被告負責營業等情屬實（見偵查卷第159 頁）。又扣案之「綠騎士」、「征服者噴劑」、「野牛噴劑 」等藥品經衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，扣案「綠 騎士」藥品檢體檢出Lidocaine 及Menthol 成分，「征服者 噴劑」藥品檢體檢出Lidocaine 成分，「野牛噴劑」藥品檢 出Lidocaine 西藥成分，此有衛生福利部食品藥物管理署 102 年12月26日FDA 研字第0000000000號函檢附之衛生福利 部食品藥物管理署檢驗報告在卷可按（見偵查卷第137 至 140 頁）；且案內「綠騎士」、「征服者噴劑」、「野牛噴 劑」等藥品依衛生福利部食品藥物管理署102 年12月26日 FDA 研字第0000000000號檢驗報告書，該等產品均含有 Lidocaine 成分，經查衛生福利部核准含該成分之藥品許可 證，做為「局部麻醉」之醫療用途，該等產品均應以藥品列 管，然查衛生福利部未核准品名為「綠騎士」、「征服者」 、「野牛」之藥品許可證，案內產品應就其來源認屬藥事法 第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥或同法第22條第1 項 第2 款未經核准擅自輸入之禁藥，亦有衛生福利部食品藥物 管理署103 年9 月19日FDA 藥字第0000000000號函在卷可按 （見本院智訴字卷第73頁），此為被告所不爭，並有如附表 四編號1 至3 所示之「綠騎士」、「征服者噴劑」、「野牛 噴劑」等藥品、附表四編號4 所示每日收支帳冊（紀錄各次 販賣情形之每日收支帳冊卷證頁，詳如附表一、二、三各該 編號證據欄所示）扣案可證，復經本院勘驗各該扣案證物無 誤，有勘驗結果相片可按（見本院卷一第39、44至46頁）， 核與被告前述任意性自白相符，堪信屬實。參以，扣案如附 表四編號1 至3 所示「綠騎士」、「征服者噴劑」、「野牛 噴劑」等藥品包裝內，均隨藥品檢附繁體中文說明書等情， 有各該藥品及所附中文繁體說明書相片可按（見偵查卷第27 、30、31頁），衡情應屬「未經核准擅自製造」之偽藥，無 足認係情節較重之未經核准擅自輸入之禁藥，是應認被告販 賣之附表一、二、三所示「綠騎士」、「征服者噴劑」、「 野牛噴劑」等藥品係未經核准擅自製造之偽藥。至被告初雖 辯稱：不知販賣之「綠騎士」、「征服者噴劑」、「野牛噴 劑」等藥品係未經核准擅自製造之偽藥云云，然經本院調查 證據後，被告嗣就衛生福利部食品藥物管理署103 年9 月19 日FDA 藥字第0000000000號函所示主管機關未核准附表四編 號1 至3 所示品名為「綠騎士」、「征服者噴劑」、「野牛 噴劑」之藥品許可證等節（見本院智訴字卷第73頁，詳前述 ）表示並無意見，並坦認附表一、二、三所示販賣禁藥犯行 等情，業如前述，核與卷存客觀事證相符，堪信屬實，是被
告明知附表一、二、三所示藥品係不得販賣之偽藥，仍決意 行之，其有販賣偽藥之犯意甚明。又柔思情趣店負責人梁金 英、幫忙看顧商店之梁瑜玲二人均不知且未參與事實欄所示 販賣偽藥之事，業據被告供述在卷（見偵查卷第13、14頁） ，檢察官偵查後亦未認該二人涉嫌共同犯罪，且就梁金英部 分處分不起訴，有該處分書可按，附此說明。綜上所述，本 件被告販賣附表一、二、三所示偽藥之事證明確，其犯行均 堪認定。
二、被告販賣附表一、二、三所示未經核准擅自製造之偽藥，核 均分別犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪。按刑法上接續 犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理而言。刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍彈、 偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬 於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為， 常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實 行之特徵。亦即多次販賣偽藥之行為，係為滿足各該次販賣 之目的，於滿足後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨 立之行為，各具獨立性，其前後販賣偽藥行為間，自無密切 不可分之關係，各自獨立構成同一販賣偽藥罪責，顯然不合 接續犯之構成要件。且販賣偽藥罪，依吾人一般生活經驗及 社會通念，並無必須多次販賣偽藥，始得成立，亦無從憑以 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為， 而反覆實行，社會通念尤難容忍一再違犯（最高法院102 年 度台上字第1623號判決意旨參照）。本件被告販賣附表一、 二、三所示偽藥犯行，並非絕對具有反覆、繼續實行之特徵 ，其各次販賣偽藥行為，於滿足各該次販賣目的後，其行為 即已完成；各次行為具獨立性，並無行為時間密切接近或獨 立性薄弱，而難以強行分開之情形，自無合為包括之一行為 予以評價，較為合理可言。是被告犯附表一、二、三所示藥 事法第83條第1 項販賣偽藥罪之各罪間，其犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告先後多次販賣偽藥犯 行係包括一罪之集合犯云云，顯與藥事法第83條第1 項之販 賣偽藥罪並非必須反覆或繼續實行始能成立之罪質不符，難 認有據，附此說明。又起訴書雖僅概略記載起訴事實為：被 告自102 年3 月間起至同年10月11日22時為警查獲期間，在 柔思情趣店販賣上開偽藥等詞，然業據公訴檢察官陳明特定 起訴之各次販賣偽藥具體事實為附表一、二、三證據欄每日
收支帳冊紀錄販賣情形（見本院審訴字卷一第38頁、本院審 訴字卷二第17頁），本院自應就起訴之各次販賣偽藥犯行分 別審究，附此說明。爰審酌被告為圖一己私利，販賣事實欄 所示未經核准擅自製造之偽藥，危害社會大眾身體健康情節 非輕，且販賣如附表一、二、三所示偽藥數量、所得利益金 額、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度， 及犯後於本院審理時坦承販賣偽藥犯行，並表明已知悔悟之 犯後態度等一切情狀，就各次販賣偽藥犯行分別量處如附表 一、二、三罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑（ 至得否依刑法第41條第3 條易服社會勞動，乃確定判決執行 事項，非本院所應審究，附此說明）。
三、扣案如附表四編號1 至3 所示藥品，均係被告所有，且分別 為供被告犯附表一、二、三所示販賣偽藥罪預備之物，爰按 其藥品種類，於所犯之附表一、二、三所示各罪分別宣告沒 收（各罪宣告沒收之藥品名稱及數量分別詳附表一、二、三 罪名及宣告刑欄所示）。至鑑驗用罄部分藥品業已滅失，自 無庸為沒收之諭知，惟本案驗餘檢體已經隨函檢還，有衛生 福利部食品藥物管理署102 年12月26日FDA 研字第00000000 00號函可按（見本院智訴字卷一第137 頁），自應併依原扣 案物品總數宣告沒收，附此說明。又扣案如附表四編號4 所 示之每日收支帳冊，係被告所有，供本件各次販賣偽藥犯罪 營業記帳所用之物，併依刑法第38條第1 項第2 款於附表一 、二、三所犯各罪宣告沒收。至其餘扣案物品（附表四編號 5 至11部分）非本件販賣偽藥各罪之扣案物，無從於附表一 、二、三所示各罪併宣告沒收（附表四編號6 至11部分未檢 出西藥成分，業經檢察官於起訴書說明不另為不起訴處分； 附表四編號5 無罪部分詳後述），附此說明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告梁進福明知「VIAGRA」（中文名稱「威 而鋼」，下稱威而鋼）為美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞 公司）生產之藥品，附表五所示商標圖樣，業由美商輝瑞公 司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，就指定之商品取得商 標權，現仍在專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不 得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標；亦明知其 於不詳時間、地點，向真實姓名、年籍不詳之人購得使用上 開商標圖樣之「威而鋼」藥物，係未經核准、來源不明之偽 藥，竟仍基於販賣仿冒商品及販賣偽藥之犯意，自民國102 年3 月間起至同年10月11日22時為警查獲時止，在臺北市○ ○區○○路000 號柔思企業社（即柔思情趣店）內，分別以 「威而鋼」每粒新臺幣（下同）500 元之價格，陸續販售予
不特定民眾牟利，因認被告另涉此部分藥事法第83條第1 項 販賣偽藥及商標法第97條販賣仿冒商標商品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合 於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬 制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號、40年臺上字 第86號等判例參照）。
三、檢察官認被告另涉有此部分罪嫌，無非係以：被告之供述及 告訴人代理人指述（見偵查卷第100 頁以下）、告訴人公司 出具之檢驗報告（見偵查卷第141 至149 頁、他字卷第11至 19頁，同本院智訴字卷一第113 至117 頁彩色影本）、經濟 部智慧財產局商標檢索資料（見偵查卷第106 至110 頁）、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案如附表四編號5 所示 威而鋼瓶裝2 粒等，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承：為警於柔思情趣店外之臺北市○○區○○ 路000 號樓梯間電表箱內查扣附表四編號5 所示仿冒威而鋼 瓶裝2 粒之事實，惟堅決否認有此部分公訴意旨所指之販賣 仿冒威而鋼商標而未經核准擅自製造之威而鋼偽藥犯行，辯 稱：其於附表四編號4 所示每日收支帳冊上以「美」字標註 如附表六所示出售威而鋼紀錄，均係出售真品威而鋼之交易 紀錄，且其並未出售仿冒商標之仿品威而鋼偽藥予許大清， 警員於店外之臺北市○○○路000 號樓梯間電表箱內查扣如 附表四編號5 所示瓶裝威而鋼2 粒，係業務員提供其與威而 鋼真品比較用之仿冒品，其僅用以向顧客說明仿冒威而鋼與 真品之差異，並未販賣該仿冒威而鋼商標之仿品威而鋼偽藥 等語。
五、經查：
（一）警員於柔思情趣店外臺北市○○區○○路000 號樓梯間電 表箱內查扣如附表四編號5 所示瓶裝威而鋼瓶裝2 粒，經 輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）隨機抽樣取 1 錠檢驗後，認各該檢體與輝瑞大藥廠合法銷售之威而鋼 真品配方組成明顯不同，應屬違反藥事法規定之偽藥等情
，雖據輝瑞大藥廠以102 年12月3 日輝（102 ）法字第 0000000 號函檢附檢驗報告及藥品配方組成紅外線譜圖在 卷可按（見偵查卷第141 至149 頁），被告亦不否認上開 時地為警查扣之威而鋼瓶裝2 粒係仿冒威而鋼商標之仿品 威而鋼偽藥之事，此部分事實固無疑義。然被告究否另涉 公訴意旨所指此部分販賣仿冒威而鋼商標之仿品威而鋼偽 藥罪嫌，仍應就起訴所憑事證，逐一究明被告曾否出售該 仿冒威而鋼商標之仿品威而鋼偽藥予不特定顧客。（二）按刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第2 項、第100 條之 2 規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情 況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全 程連續錄影。筆錄內所載之被告或嫌疑人陳述與錄音或錄 影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。立法意 旨在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵 詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，非僅止於確保 自白之任意性（最高法院101 年度台上字第848 號判決意 旨參照）。公訴意旨雖以被告於102 年10月12日第三次警 詢筆錄記載被告供述：扣案瓶裝威而鋼賣到剩2 粒等詞（ 見偵查卷第17頁），為其論據，然被告就此辯稱：該警訊 筆錄記載內容無從比對與被告實際供述內容是否相合，不 能憑為不利被告之認定等語。經本院函請警察機關檢具上 述被告警詢錄音、錄影結果，經臺北市政府警察局中山分 局103 年9 月25日北市警中分刑字第00000000000 號函覆 稱：上述警詢光碟僅有影像檔案，無聲音檔案，有該覆函 可按（見本院智訴字卷一第90頁），並經臺北市政府警察 局103 年10月24日北市警督字第00000000000 號函確認無 訛（見本院智訴字卷一第126 頁），是本院顯然無從單以 該警詢筆錄，即率於缺乏錄音資料可資比對之情形下，遽 認被告曾於第3 次警詢時自白販賣仿冒威而鋼商標之仿品 威而鋼偽藥之事，而為不利被告之認定。雖證人即該次詢 問人警員呂模埼於本院證稱：被告警詢時確回答賣到剩2 顆等詞（見本院智訴字卷一第184 頁背面），然參照最高 法院91年度台上字第2908號判例意旨，相關筆錄詢問人員 ，就該筆錄之真實性、任意性往往應負擔行政甚或刑事責 任，是非可僅憑該負責詢問被告之人員之證述，即遽認該 被告筆錄內容具任意性或與被告實際供述內容相合。況被 告於警員到場搜索扣押期間，亦未坦認曾經販賣仿冒威而 鋼商標之仿品威而鋼偽藥犯行，且僅依警詢問內容應答現 場查扣之每日收支帳冊關於販賣威而鋼之紀錄方式，此經 本院勘驗搜索扣押光碟無訛，有本院勘驗筆錄及其附件勘
驗結果可按（見本院智訴字卷一第219 至223 頁），是本 院依卷存事證，無從單以偵查卷第17頁警詢筆錄內容為客 觀之判斷與取捨，逕採為不利被告認定之依據。（三）承辦警員於事實欄所述時間至上址搜索時，除查扣附表四 編號1 至3 所示藥品外，另查扣真品威而鋼4 盒、犀利士 膜衣錠5 盒，經警通知被告於103 年2 月25日前往分局製 據領回無誤，此有臺北市政府警察局中山分局103 年3 月 3 日北市警中分刑字第00000000000 號函及被告具領真品 威而鋼4 盒、犀利士膜衣錠5 盒之筆錄、領據可按（見偵 查卷203 至206 頁）。且附表四編號1 至3 、5 所示之「 綠騎士」、「征服者噴劑」、「野牛噴劑」、威而鋼瓶裝 2 粒及被告於103 年2 月25日前往分局領回之真品威而鋼 4 盒、犀利士膜衣錠5 盒均藏放在樓梯間電表箱內，並於 搜索後驗證查明嗣交被告領回之威而鋼藥錠4 盒、犀利士 膜衣錠5 盒係真品非偽藥，故未列入查扣物品內，並通知 發還被告等情，亦有臺北市政府警察局中山分局103 年9 月22日北市警中分刑字第00000000000 號函可稽（見本院 卷一第75頁），足見客觀上藏放相同位置之真品威而鋼數 量高達4 盒，惟扣案之瓶裝仿冒威而鋼商標之仿品偽藥僅 2 粒，二者數量懸殊，且包裝不同，本院實無從單以扣案 如附表四編號5 所示之仿冒威而鋼商標之瓶裝仿品威而鋼 2 粒，即遽認被告曾經多次販賣與扣案仿品相同之仿冒威 而鋼藥錠予不特定人，更無從據此推認附表四編號5 所示 扣案仿品威而鋼偽藥係被告預備供販賣之藥錠。（四）證人許大清雖於警詢及偵查中指述曾向被告購得仿冒威而 鋼商標之仿品威而鋼偽藥云云，並提出購得之威而鋼藥錠 2 粒為證；且證人許大清提交承辦警員之威而鋼藥錠，經 輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）隨機抽樣取 1 錠檢驗後，認各該檢體與輝瑞大藥廠合法銷售之威而鋼 真品配方組成明顯不同，應屬違反藥事法規定之偽藥等情 ，雖據輝瑞大藥廠以102 年9 月27日輝（102 ）法字第 000000000 號函檢附檢驗報告及藥品配方組成紅外線譜圖 可按（見警聲搜字卷第11至19頁、本院卷一第113 至117 頁）。然經本院將證人許大清提供之仿冒威而鋼藥品配方 組成紅外線圖譜（見本院智訴字卷第113 至117 頁）及被 告為警查扣如附表四編號5 所示仿冒威而鋼藥品配方組成 紅外線圖譜（見偵查卷第141 至149 頁），送請國立臺灣 大學醫學院藥物研究中心比對該二藥錠之配方組成是否相 同結果，經該中心藥化專家，判讀分析報告之光譜及高效 液相色譜分析資料，認該二扣案藥錠之指紋圖譜有些區域
之訊號明顯不同，特別是在波長0000-0000cm 處，故判定 二者藥錠之配方組成不完全相同，可能是不同批產製等情 ，有國立臺灣大學醫學院藥物研究中心104 年3 月6 日（ 104 ）藥研字第001 號函在卷可按（見本院智訴字卷二第 8 頁），從而依卷存事證，仍無足確認證人許大清提交檢 舉之仿冒商標威而鋼藥錠係與被告店內查扣之仿品威而鋼 來源相同之偽藥，更無足推認許大清提出之仿品威而鋼係 購自被告。參以，證人許大清於檢察官訊問時，就其購藥 經過證稱：一位認識很久的朋友王小姐介紹其前往購買該 藥錠等詞（見偵查卷第154 頁）；然於警詢時就此證稱： 係因店員主動推銷藥品，才在店員推銷下購買2 顆威而鋼 （見警聲搜字卷第6 頁）；甚且證人即警員童宏啟竟就查 獲經過到庭證述：其入店單純問「有嗎？」，被告就走出 去，因本案檢舉人（指許大清）說他購買時，也單純這樣 問，故其前往現場也只問「有嗎？」等情（見本院智訴字 卷一第188 頁背面、189 頁），核與證人許大清於檢察官 訊問時及警詢時所述各節顯然不符，無足遽信而為不利被 告之認定。至檢察官雖以附表四編號4 所示扣案每日收支 帳冊內關於販賣威而鋼之紀錄，主張被告另有附表六所示 各該每日收支帳冊上紀錄之販賣仿冒威而鋼商標之仿品威 而鋼偽藥犯行（見本院智訴字卷二第17頁），然被告堅稱 扣案每日收支帳冊上關於威而鋼之販賣紀錄，均係其販賣 威而鋼真品之紀錄等語，且查該帳冊紀錄中並無證人許大 清於警詢指述：其於102 年9 月10日至上址柔思情趣店購 買仿品威而鋼2 粒等事（見警聲搜字卷第5 、6 頁）之威 而鋼銷售紀錄，此有附表六所示每日收支帳冊關於威而鋼 銷售記錄（詳證據卷頁欄）及證人許大清警詢筆錄可資比 對參照，益見證人許大清所指各節與卷存事證不符，無足 以證人許大清證述及提出威而鋼仿品暨扣案之每日收支帳 冊關於威而鋼銷售記錄之記載，遽認被告曾於附表六所示 之時間多次販賣仿冒威而鋼商標之仿品威而鋼偽藥予不特 定人，而為不利被告之認定。
六、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性 不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主 張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實 質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應 屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使 ，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之 情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果 ，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應
就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，於 判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之 諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴 之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實 觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者， 即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一 罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之 諭知（最高法院100 年台上字第4890號判決意旨參照）。查 被告被訴且經判決有罪之各次販賣偽藥犯行，並非包括一罪 之集合犯，應予分論併罰，業如前述，則其不能證明犯罪部 分，縱依檢察官起訴之犯罪事實，亦應認與各該有罪部分無 實質上一罪或裁判上一罪關係可言，始不相扞格。綜上所述 ，此部分公訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無足使本院確信被 告有檢察官指訴之此部分犯嫌。此外，復查無其他積極證據 ，足以證明被告確有檢察官指訴此部分犯嫌，依照前開說明 ，應另就被告被訴販賣仿冒威而鋼商標之仿品威而鋼偽藥部 分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 朱瑞娟
法 官 邰婉玲
法 官 林靖淳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 張耕華
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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