臺灣士林地方法院刑事判決 103年度智易字第8號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 盧拯元
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度
偵字第4674號），本院判決如下：
主 文
盧拯元明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而持有，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案遊戲機及外接式硬碟各壹臺，均沒收。
事 實
一、盧拯元明知如附表所示商標圖樣，分別係日商光榮股份有限 公司（下稱日商光榮公司）、日商光榮特酷摩控股有限公司 （下稱日商光榮特酷摩公司）先後向我國經濟部智慧財產局 （下稱智慧財產局）申請註冊核准登記，而分別取得指定使 用於錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式匣、顯示器、電視 遊樂器、電腦遊樂器軟體等如附表所示商品之商標權（註冊 商標圖樣、註冊證號碼、指定使用商品、商標權期間均詳如 附表所載），在如附表所示商標權期間內，非經商標權人之 同意或授權，不得於指定之同一商品使用相同註冊商標之商 標，或意圖販賣而持有侵害上開商標權之商品；亦明知可供 Wii 遊戲機使用之遊戲軟體「戰國無双3 」係日商光榮公司 享有著作財產權之電腦程式著作，並在中華民國將該著作財 產權專屬授權予臺灣光榮特庫摩股份有限公司（原名臺灣光 榮綜合資訊股份有限公司，於民國99年2 月23日更名，下稱 臺灣光榮公司），非經著作財產權人或專屬授權之被授權人 之同意或授權，不得意圖散布而持有侵害著作財產權之重製 物；而其於103 年3 月初某日向真實姓名年籍不詳之成年人 （起訴書誤載為陳璽仁，業經檢察官當庭更正）所購得業已 改機而得讀取盜版遊戲軟體之Wii 遊戲機及外接式硬碟，其 內所儲存之「戰國無双3 」盜版遊戲軟體，同時係未經著作 財產權人同意或授權重製而屬侵害他人著作財產權之重製物 、未經商標權人同意或授權而使用相同於如附表所示商標圖 樣之侵害商標權商品，竟仍基於意圖散布而持有侵害著作財 產權之重製物、意圖販賣而持有侵害商標權商品之犯意，未 經上開著作財產權人及商標權人之同意或授權，於103 年3 月24日上午11時48分許，在其位於新北市○○區○○街0 段 00巷0 號住處內，利用電腦網路設備連結至露天拍賣網站， 使用「jacklunew2011 （起訴書誤載為jackunew2011，業經 檢察官當庭更正）」帳號，刊登「售wii 全套主機，已改， 320GB 硬碟（裝滿）+ 記憶卡+ 色差線+av 線+ 手把一套，
免運費，直購價3,960 」等擬以底價新臺幣（下同）3,960 元拍賣其所持有內含上開盜版遊戲軟體之外接式硬碟及得以 執行盜版遊戲軟體之遊戲機等文字訊息，以供不特定成年顧 客上網瀏覽標購而牟利，而以此方式同時侵害日商光榮公司 、光榮特酷摩公司所取得如附表所示商標權、臺灣光榮公司 所取得上開遊戲軟體之著作財產權。嗣經臺灣光榮公司代理 人楊文華上網瀏覽而本於蒐證查緝之目的喬裝為網路買家， 與盧拯元相約於同年月31日晚上7 時20分許，在新北市○○ 區○○路0 號（起訴書誤載為1 段，應予更正）淡水捷運站 統一超商前交易而為警查獲，並徵得盧拯元之同意執行搜索 ，扣得盧拯元所有用以讀取侵害上開著作財產權、商標權之 盜版遊戲軟體之外接式硬碟及遊戲機各乙臺，始悉上情。二、案經臺灣光榮公司訴由新北市政府警察局淡水分局移送臺灣 士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者 ，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能 等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而 言。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判 外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本 院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不 予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違 背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明
顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。二、訊據被告盧拯元固不否認其於上揭時地為警查獲在網站刊登 拍賣其所持有內含如事實欄一所示盜版遊戲軟體之外接式硬 碟及得以讀取盜版遊戲軟體之遊戲機之文字訊息，以供不特 定成年顧客上網瀏覽標購之事實，然矢口否認有何公訴意旨 所稱違反著作權法等犯行，先辯稱：伊不清楚上開所欲販售 而持有之遊戲機及硬碟內含業已侵害他人商標權、著作財產 權之重製物，且廠商在上網瀏覽上開文字訊息後，非但未要 求下架停止販售，反而喬裝為網路買家而設計誘捕，心態可 議；復辯稱：伊雖知悉所欲販售之遊戲機及硬碟內含如事實 欄一所示盜版遊戲軟體之非法重製物，然不清楚此舉業已觸 法云云。惟查：
（一）被告於如事實欄一所示時地為警查獲在網站刊登拍賣其所 持有內含如事實欄一所示盜版遊戲軟體之外接式硬碟及得 以讀取盜版遊戲軟體之遊戲機之文字訊息，以供不特定成 年顧客上網瀏覽標購而牟利乙節，業據被告先後於警詢、 偵查及本院審理中供明在卷（見偵卷第5 至7 、89頁、本 院卷第15頁反面至第16頁、第42頁反面至第43頁反面）， 核與證人即告訴代理人楊文華先後於警詢及本院審理中證 述之查獲情節大致相符（見偵卷第9 至14頁、本院卷第40 至41頁），並有新北市政府警察局淡水分局103 年3 月31 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、露天拍賣網站之網頁 列印資料、現場照片6 張等件在卷可稽（見偵卷第20至22 、55至68、77至80頁），復有如事實欄一所示之外接式硬 碟及遊戲機扣案可資佐證，是此部分事實，首堪認定。（二）又如附表所示商標圖樣分別係日商光榮公司、日商光榮特 酷摩公司先後向智慧財產局申請註冊核准登記，而分別取 得指定使用於錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式匣、顯 示器、電視遊樂器、電腦遊樂器軟體等如附表所示商品之 商標權（註冊商標圖樣、註冊證號碼、指定使用商品、商 標權期間均詳如附表所載），現仍在商標權期間或延展期 間內，並授權臺灣光榮公司在我國於同一商品使用相同於 如附表所示商標等情，有如附表所示商標之經濟部智慧財 產局商標資料檢索服務、中華民國商標註冊證、商標權延 展註冊公告、經濟部智慧財產局94年3 月1 日（94）智商 0970字第00000000000 號函、101 年6 月13日（101 ）智 商40015 字第00000000000 號函、股份有限公司變更登記 表、製造販賣暨授權契約書等件在卷可稽（見偵卷第30至 54頁）；而扣案如事實欄一所示外接式硬碟及遊戲機，其
種類與如附表所示商標之指定使用商品同一，復經臺北市 保護智慧財產權交流協會鑑定之結果，其所含遊戲軟體並 非來自原授權製造廠商，且經遊戲機執行該遊戲軟體內容 時，執行畫面與正版遊戲內容相同，並在螢幕上呈現如附 表所示商標圖樣等情，業經證人楊文華陳明在卷（見偵卷 第10、13至14頁），並有臺北市保護智慧財產權交流協會 103 年3 月31日鑑識報告書、扣案遊戲軟體執行畫面之勘 驗照片11張、現場照片6 張存卷可考（見偵卷第24、69至 72、77至80頁），是扣案外接式硬碟所儲存如事實欄一所 示遊戲軟體為被告所有侵害如事實欄一所示電腦程式遊戲 著作之重製物，且同屬侵害如附表所示商標權之商品，而 扣案遊戲機得以讀取盜版遊戲軟體並加以執行乙節，堪以 認定。
（三）至被告雖以上揭情詞置辯，惟查，本件雖係購買者基於蒐 證查緝之目的而佯稱購買與內含盜版遊戲軟體之外接式硬 碟一併販售得以讀取盜版遊戲軟體之遊戲機，進而帶同警 方前往約定之交易地點而查獲被告等情，固經證人楊文華 證述在卷，然觀諸卷附被告自行在網路上所刊登如事實欄 一所示訊息（見偵卷第55至59頁），被告直接在該網頁上 表明其所欲販售之遊戲機得以讀取盜版遊戲軟體後加以執 行，並提供得下載其他盜版遊戲軟體之途徑說明，顯見被 告業已將得以讀取盜版遊戲軟體並加以執行之遊戲機及外 接式硬碟所儲存如事實欄一所示業已侵害他人著作財產權 、商標權之重製遊戲軟體列為本案之買賣標的；而被告於 刊登如事實欄一所示販賣訊息時，已為30餘歲之成年人， 其自求學期間開始接觸電玩遊戲，且從事網路拍賣相當時 日，並透過與其他網路賣家討論或瀏覽網路相關資訊，對 於盜版遊戲軟體之取得途徑或使用方式均有相當瞭解等情 ，業經其供明在卷（見本院卷第16、43頁）；復觀諸被告 之年齡、教育程度、生活經驗及當庭應訊之表現，應係具 有一般社會智識經驗而非屬年幼無知或與社會隔絕之成年 人，其應對於遊戲軟體係屬他人享有著作財產權之電腦程 式著作，且可透過執行程式於螢幕畫面上出現註冊商標圖 樣，而我國明文禁止意圖散布而持有侵害著作財產權之重 製物、意圖販賣而持有侵害商標權商品等情均有所認識， 難認被告有何正當理由或無法避免之事由存在，足認被告 主觀上確有意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物、意 圖販賣而持有侵害商標權商品之犯意甚明；又證人楊文華 於上網瀏覽發現如事實欄一所示文字訊息後始與被告聯繫 洽購，並對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之方式
，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，此與以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而 實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而加以偵辦者有 別，純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人 權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，是被告 上開所辯，委不足採。
（四）綜上各節勾稽以觀，被告確有如事實欄一所載犯行乙情， 至為灼然，而其上開所辯，要屬臨訟卸責之詞，不足採信 。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
（一）按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並 足以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其 包裝容器。②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品 。③將商標用於與提供服務有關之物品。④將商標用於與 商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數 位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同 ，商標法第5 條定有明文。準此，透過電磁作用，而以遊 樂器、光碟機或電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢 幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認 識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。經查，如 事實欄一所示遊戲軟體已儲存相同於如附表所示商標圖樣 ，且可透過執行程式於螢幕畫面上出現如附表所示商標圖 樣，該等商標已為相關消費者所熟識，足以表彰該商品一 定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲軟體已與該等商標結為 一體，符合商標法商標使用之定義規定，尚難以該遊戲軟 體載具之外觀或包裝未顯示如附表所示商標，即認非商標 之使用。次按著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著 作財產權之重製物而散布罪，係以行為人將侵害著作財產 權之重製物所有權移轉予著作財產權人或偵查機關以外之 不特定對象，而致著作財產權受侵害之狀態繼續擴散之危 險者。再按販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進 而開始購入標的物，或與應買者就標的物與價金等買賣之 重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而 販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既 、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金 ，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付， 縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至對造如係 為取得犯罪證據之目的而佯裝購買，主觀上並無買受之真 意，事實上並無買賣之意思合致，然因行為人原具有販賣 之故意，且已著手於販賣行為，仍應視該法律有無處罰之
規定而論以未遂犯（最高法院101 年度第10次刑事庭會議 ㈠決議可資參照）。查被告上開所為雖已著手於散布侵害 著作財產權之重製物、販賣侵害商標權商品行為之實行， 然因購買者僅係基於蒐證查緝之目的而佯稱購買與內含盜 版遊戲軟體之外接式硬碟一併販售之遊戲機，以求人贓俱 獲，形式上雖有互為買賣之約定，然主觀上並無買受之真 意，揆諸上揭說明，原均應論以未遂犯，然著作權法第91 條之1 第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪、商標法 第97條之販賣侵害商標權商品罪均無處罰未遂犯之明文， 復無其他積極證據足認被告有散布侵害著作財產權之重製 物罪、販賣侵害商標權商品既遂之情；而觀諸被告在上開 拍賣網站上所刊登如事實欄一所示文字訊息內容，其主觀 上雖有散布、販賣如事實欄一所示盜版遊戲軟體之意圖， 然其客觀上並未張貼使上網瀏覽之買家得以清楚辨識表彰 該項商品來源之商標或遊戲軟體之圖片或影像，難認已達 意圖散布或販賣而公開陳列之程度；然被告明知所欲販售 之遊戲機與外接式硬碟，其內所儲存如事實欄一所示遊戲 軟體，同時係侵害著作財產權及商標權之重製物，仍意圖 散布、販賣而持有之，核被告所為，係犯著作權法第91條 之1 第2 項之意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物罪 、商標法第97條之意圖販賣而持有侵害商標權之商品罪。 又被告意圖散布、販賣而持有上開盜版遊戲軟體，係犯罪 行為之繼續，應論以一罪；再其以一持有行為同時侵害如 附表所示數個商標權、如事實欄一所示著作財產權之重製 物，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之意圖散布而持有侵害著作財產權之 重製物罪處斷。至公訴意旨雖以扣案外接式硬碟所儲存如 事實欄一所示遊戲軟體透過執行程式於螢幕畫面上所出現 如附表所示商標圖樣，係真實姓名年籍不詳之成年人重製 該遊戲軟體之當然附隨結果，認難以商標法第97條之意圖 販賣而持有侵害商標權之商品罪嫌相繩云云。惟查，如事 實欄一所示遊戲軟體已儲存相同於如附表所示商標圖樣， 且可透過執行程式於螢幕畫面上出現如附表所示商標圖樣 ，其標示型態足供一般消費者認識其所表彰之商品來源者 ，自屬商標之使用範疇，已如上述，是被告明知其所欲販 賣而持有之商品為盜版遊戲軟體，且可透過執行程式於螢 幕畫面上出現如附表所示商標圖樣，業已侵害如附表所示 商標權，公訴意旨認此部分不成立商標法第97條之意圖販 賣而持有侵害商標權之商品罪嫌，不另為不起訴處分，容 有違誤，然此部分事實與已起訴之犯罪事實，既有想像競
合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併 予審究，併此敘明。
（二）爰審酌被告罔顧智慧財產權之保護規範，意圖銷售散布而 持有盜版遊戲軟體，侵害他人之著作財產權與商標權，破 壞市場公平競爭秩序，且足使消費者對於該商品來源之正 確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，迄今亦 未能積極與告訴人達成民事和解或賠償渠所受損害，兼衡 酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節（拍賣 原供娛樂所持用之二手商品，其雖未達一般商業經營者大 量販售之規模，然其所販售之遊戲機得以讀取盜版遊戲軟 體，並提供得下載其他盜版遊戲軟體之途徑說明，向不特 定之購買者傳遞破解或規避防盜拷措施之訊息）、意圖販 售而持有侵害著作權及商標權商品之數量、時間及價值、 生活狀況（未婚，目前從事網路拍賣，收入微薄，並有罹 患關節炎之年邁母親賴其照料）及教育程度為專科畢業， 暨告訴代理人到庭陳述之意見等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並審酌被告之職業、經濟能力等情狀，諭知易科 罰金之折算標準。
（三）按商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規 定，均應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而商標 法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之 物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」係採絕對之義 務沒收主義，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地 ，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均 應宣告沒收；著作權法第98條前段規定「犯第91條至第93 條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得 之物，得沒收之」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院 有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收 主義之規定而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例參 照）。查被告因一行為同時觸犯商標法第97條之意圖販賣 而持有侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1 第2 項 之意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物罪，雖依想像 競合犯之規定而僅從較重之著作權法第91條之1 第2 項之 意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物罪處斷，然其犯 行本質上仍該當於商標法第97條之意圖販賣而持有侵害商 標權之商品罪，是扣案遊戲機與外接式硬碟既得搭配使用 以讀取上開非法重製「戰國無双3 」電腦程式著作，並在 螢幕畫面上出現仿冒如附表所示商標圖樣，均係被告所有 犯本件著作權法第91條之1 第2 項之罪所用之物，且同屬 侵害他人商標權之商品，自應優先適用商標法第98條之規
定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，著作權法第91條之1 第2 項，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第六庭 法 官 彭凱璐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 黃得勝
中 華 民 國 104 年 5 月 1 日
附錄論罪科刑法條：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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