臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度重訴字第20號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 郭正富
指定辯護人 陳長甫律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一
百零三年度偵字第二九一號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，免其刑之全部之執行。
事 實
一、前案紀錄
甲○○前因賭博案件，經臺灣高等法院以八十年度上易字第 五八一五號判處有期徒刑柒月（併科罰金部分略），入監服 刑，民國於八十一年九月二十五日執行完畢。
二、本案事實
甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例公告列管之第一級毒 品，非經許可，不得持有、運輸，竟與SOMCHAI SAEHO（即 我國籍人民何冠群，業經泰國最高等法院判處有期徒刑五十 年，經減刑後服刑二十年零七天後遣返臺灣，另由臺灣新北 地方法院檢察署以罹於追訴權時效為由，為不起訴處分）等 數人（並無證據證明其餘共犯係兒童或少年），共同基於運 輸第一級毒品海洛因之犯意，於八十二年五月二十九日晚間 某時，駕駛漁船自泰國宋卡府海岸出海，欲運送以肥料袋盛 裝之第一級毒品海洛因六袋（海洛因磚共三百十八塊，毛重 共計112,838公克）至香港，適為泰國警方人員登船檢查而 查獲並扣得上開海洛因毒品，而查悉上情（甲○○業經泰國 最高等法院判處無期徒刑加八個月確定，嗣經減刑為二十一 年九月九日，經特赦於一百零一年八月十二日出獄，並於一 百零一年八月十八日遣返我國）。
三、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
查本判決下列所引用認定犯罪事實之供述及非供述證據，並 無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告對於證 據能力均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不 當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十八條之 四及同法第一百五十九條之五第一項規定意旨，均得作為證 據。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理時 （偵卷第二六、二七頁、本院準備程序筆錄、審判筆錄）， 並有外交部領事事務局一百零二年二月二十二日領一字第○ ○○○○○○○○號、附泰國最高等法院刑事判決書影本、 中文翻譯（偵卷第四至十二、十四至十六、八十至九四頁） 、外交部領事事務局一百零四年一月二日領一字第○○○○ ○○○○○○號函（附於本院卷）在卷可憑，事證明確，犯 行可以認定。
三、論罪科刑部分
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。被告行為後，刑法及毒品危害防制條例 之規定有以下之修正變更情形，分述如下：
⒈毒品危害防制條例部分
被告行為時之「肅清煙毒條例」第五條第一項規定：「販賣 、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」。 該條例於八十七年五月二十日修正公布名稱及全文三十六條 ，將名稱修正為「毒品危害防制條例」，修正後毒品危害防 制條例第二條第二項第一款之規定，將海洛因列為第一級毒 品，並於同條例第四條第一項規定「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金」。嗣毒品危害防制條例於九十八年五 月二十日修正公布，將第四條第一項規定處無期徒刑併科罰 金之上限提高為新臺幣二千萬元，並增訂第十七條第二項「 犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」之規定。經比較前開新舊法所規定之法定本刑，原似以八 十一年七月二十七日修正公布之肅清煙毒條例第四條第一項 所定「死刑或無期徒刑」較有利於被告（依其規定，處無期 徒刑者，並無得併科罰金之明文）。然而，雖現行毒品危害 防制條例第四條第一項規定處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬以下罰金，惟兼有第十七條第二項偵查、審判中均自白 減輕其刑之規定。本案被告於偵查、審判中均自白犯行，業 如前述，則以此情形適用現行毒品危害防制條例第十七條第 二項規定減輕其刑之結果，即不得處死刑，並就無期徒刑減 輕之結果，即得宣告法定範圍內之有期徒刑。是綜合比較一 切有利、不利被告之情況而言，應以現行毒品危害防制條例 規定，最有利於被告。
⒉刑法部分：
被告行為後，關於本案論罪科刑所應適用之刑法下列規定，
業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行： ⑴關於共同正犯部分，被告行為時刑法第二十八條：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，嗣修正為「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被告與何冠群等人 間就本案犯行，有犯意之聯絡，而共同實行上開犯罪行為， 不論依新舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修 正內容，對被告而言，並未較為有利。
⑵被告行為時之刑法第三十三條第五款規定，主刑之種類關於 罰金部分，其最低度為銀元一元（即新台幣三元），嗣該規 定修正為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」。是關於上 開罰金刑之最低度部分，以修正前刑法第三十三條第五款規 定，較有利於被告。
⑶被告本案犯行應適用現行毒品危害防制條例之規定處斷，而 毒品危害防制條例四條第一項之法定本刑為死刑或無期徒刑 ，被告於偵查及審判中均自白犯行，依同條例第十七條第二 項之規定應減輕其刑，業如前述。依被告行為時之刑法六十 四條第二項之規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年 以下、十二年以上有期徒刑」、被告行為時之刑法第六十五 條第二項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。 嗣刑法九十四年二月二日修正時，第六十四條第二項修正為 「死刑減輕者，為無期徒刑」，第六十五條第二項修正為： 「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。 復依被告行為時刑法第三十三條第三款前段之規定，有期徒 刑之上限，未遇有加減時，為十五年（該規定迄今未曾修正 ）。從而，本件被告依現行毒品危害防制條例第十七條第二 項之規定減輕其刑，酌定宣告刑時，經比較修正前、後刑法 之規定，以修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二 項規定，最有利於被告。
⑷綜合比較一切有利、不利被告之情形，應以被告行為時即二 十四年一月一日制訂公布之刑法規定，最有利於被告。 ⑸至於被告行為後，刑法第四十七條之規定，業於九十四年二 月二日修正公布，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒 刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免 後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑 至二分之一」。修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一」。 然因被告所為，無論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法 第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情 形，於刑法修正施行後，即無庸為新、舊法之比較，應逕適
用修正後刑法第四十七條第一項之規定論以累犯（最高法院 九十六年度台上字第四０三九號判決意旨、同院九十七年四 月二十二日第二次刑事庭會議決議參照），附此敘明。 ㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第 一級毒品罪。被告因運輸而持有毒品之低度行為，為運輸之 高度行為所吸收，不另論罪。依被告行為刑法第五條第六款 規定，我國刑法於凡在中華民國領域外犯鴉片罪者，適用之 。嗣該規定於九十四年二月二日修正公布時，將之移列同條 第八款，文字部分則修正為「毒品罪。但施用毒品及持有毒 品、種子、施用毒品器具罪，不在此限」。其立法理由以： 現行條文第六款稱「鴉片罪」係指刑法分則第二十章所定各 罪而言。而毒品危害防制條例目前為鴉片罪章之特別法，而 其所謂之「毒品」，除鴉片罪章規定之鴉片、嗎啡、高根、 海洛因或其他化合質料、罌粟等外，並包括其相類製品，大 麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品等，不但涵 意較廣，且依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性等分 為四級，分級亦較明確。現行之「鴉片罪」一詞，宜修正為 「毒品罪」，並改列為第八款，以資賅括等語。是不論依修 正前、後刑法該條規定，被告行為均應適用我國刑法審判， 附此指明。被告與何冠群等人，具有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告前受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條 規定，就毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑併科罰金 之部分加重其刑。至於法定刑死刑、無期徒刑之部分，則依 法不得加重，附此指明。被告於偵查及審判中均自白犯罪， 此有卷附被告偵訊及本院準備程序、審判筆錄可參，應依毒 品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，並就法 定本刑併科罰金之部分，依法先加後減。爰審酌被告運輸毒 品之數量甚多，助長毒品氾濫，犯罪後坦承犯行，及其犯罪 之動機、目的、手段、被告之品行素行、智識程度、生活狀 況及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。至於本案泰國警 方於該國查獲之毒品海洛因（總計重量一一二八三八公克） ，並未於我國扣押，實際上難以執行沒收銷燬；供本案運輸 毒品犯罪所用之物及交通工具，亦未於我國扣押，且依卷存 事證，難以具體特定其物，實際上亦無法執行沒收，本院爰 不諭知沒收（銷燬）。
四、末按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外 國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執 行，刑法第九條定有明文。查被告因本件犯行，於八十二年 五月二十九日於泰國遭逮捕入獄，經泰國法院判處無期徒刑
加八個月，嗣經減刑為二十一年九月又九日，經特赦後，於 一百零一年八月十二日出獄，一百零一年八月十八日遣返回 國等情，有外交部領事事務局一百零二年二月二十二日領一 字第○○○○○○○○○○號函、泰國最高等法院刑事判決 書影本、中文翻譯本、被告入國證明書影本（偵卷第十六頁 ）在卷可稽。審酌被告在泰國業已服刑逾十九年二月餘，經 特赦減刑出獄後，旋即遭遣返回國，則被告所為犯行既經外 國法院判決，並受刑之執行，應已知所警惕，本院認前開所 宣告之刑，已無執行之必要，爰依上開規定，免其刑之全部 之執行。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項，刑法第二條第一項、修正前刑法第二十八條、刑法第十一條前段、第九條後段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 高偉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
書記官 李建毅
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。