臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第680號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 趙旭民
選任辯護人 張漢榮律師
游文愷律師
林宇文律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第3690號），本院判決如下：
主 文
趙旭民販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑玖月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重玖拾捌點伍肆柒捌公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只）、SAMSUNG廠牌 S4型行動電話壹支（IMEI序號○○○○○○○○○○○○○○○號、含插置之０九一０九二五三三三門號SIM卡壹張）、SAMSUNG廠牌行動電話壹支（IMEI序號○○○○○○○○○○○○○○○號、含插置之０九八四０七三四三六門號SIM卡 壹張）、放置愷他命之紙袋壹只，均沒收之。
犯罪事實
一、趙旭民前因持有純質淨重20公克以上之第三級毒品案件，經 本院於民國103年1月27日以102 年度基簡字第1539號判決判 處有期徒刑3月、緩刑2年確定（現仍於緩刑期內，不構成累 犯），詎仍不知警惕；趙旭民因周遭有多名施用愷他命習慣 之友人，且其可自綽號「小邱」之邱韋博處，以較便宜之價 格購入大量之愷他命，是其雖明知愷他命（Ketamine，即俗 稱之Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項 第3 款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（前稱 行政院衛生署）依管制藥品管理條例第3 條核定公告列為第 三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係 屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未 經許可，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣；詎 其為圖販毒之利益，計畫一次購入重量100 公克之第三級毒 品愷他命後，再以每包（含袋重）約3.5 公克為單位予以分 裝，每包愷他命再以新臺幣（下同）1500元之價格販售。是 其即基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，預先自 103 年8月29日起至同年9月15日止，以其不知情之友人高暐智名 義所申辦、實際為其所有及持用之0000000000門號（插置於 其所有SAMSUNG廠牌行動電話【IMEI序號：000000000000000 】內），發送「小天ＫＴＶ新開幕～三個半小時一千五﹗歡 迎來電！」之簡訊內容，傳達並廣告其有「Ｋ」他命可資販 售（「Ｋ」ＴＶ新開幕），並表示買賣交易內容為愷他命每
包3.5公克（三個半小時）售價1,500元（一千五），而傳送 前開簡訊予綽號「安樂」、「小凱」、「阿聖」、「老柯」 、「中山」、「建得」、「麗景」、「豐捻」「凱薩」、「 偉銘」、「台朔」等人後，嗣另使用以其不知情之父親趙宏 龍名義所申辦、實際上亦屬其所有及持用之0000000000門號 （插置於其所有SAMSUNG廠牌S4型行動電話【IMEI序號：000 000000000000】內），於103年9月18日晚間9 時31分許，撥 打至綽號「小邱」之邱韋博所持用之0000000000門號電話， 商談購入愷他命之事宜。嗣趙旭民於103年9月18日晚間10時 許，至邱韋博於電話聯絡中所指定位於基隆市義二路「歡樂 牛排」店旁巷內某間房屋之2樓內，以35000元之價格，向邱 韋博（所涉販賣第三級毒品罪部分，業經警於104年2月26日 以基警一分偵字第0000000000號報告書移送臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵辦中）購得含袋重約100 公克（實際淨重 98.7870公克、取樣0.2392公克鑑驗、驗餘淨重98.5478公克 、純度94.5﹪、純質淨重93.3537公克）之愷他命1大包，以 備供予不特定人或前述接收簡訊後欲購買者販賣之用。嗣趙 旭民販入欲供販賣用之100 公克愷他命後，尚未及分裝出售 ，而與供自用內含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮並混合咖啡因成分之咖啡包5包（5包 總純質淨重僅0.81公克，另由警方依法沒入），一起置放於 紙袋中，並將紙袋放入其所騎乘使用之車牌337- KRR號普通 重型機車置物箱內，先至友人住處及臺北市飲酒，俟於 103 年9月20日凌晨3時許，從臺北返回基隆，並至停放機車之基 隆市安樂區「國家新城」社區附近，駕駛前開機車欲返回住 處。嗣於同日凌晨3 時許，趙旭民駕駛前開機車行經基隆市 仁愛區仁一路前時，因見到警方巡邏車，一時心虛乃突然加 速，引起警方懷疑，而於同日3 時30分許，在仁一路與愛九 路口前攔下趙旭民機車，發現趙旭民有毒品前科且神情緊張 ，乃徵得趙旭民同意後，對趙旭民人車實施搜索，而於該車 置物箱內，查獲前開毛重100公克之愷他命1包、混有微量第 三級毒品之咖啡包5包及放置之紙袋1只扣案。經趙旭民供承 ，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、
審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形， 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨 參照）。本案承辦之基隆市警察局第一分局將查獲之白色結 晶物1 包，依上開規定送請交通部民用航空局航空醫務中心 鑑定所為之書面鑑定報告即該局103 年12月24日航藥鑑字第 0000000號及0000000Q鑑定書（臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第3690號卷第86、87頁【正本】、第79 -80頁、第 100 頁【均影本】），屬上開「法律有規定」得為證據者， 具有證據能力。
二、按非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據 非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據 能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決意旨參 照）；本院下列所引用卷內之文書證據（現場查獲照片、被 告手機傳送簡訊內容之翻拍照片、被告所有0000000000號電 話自103年6月間起至103年9月21日止之雙向通聯紀錄）及證 物（扣案之愷他命），均與本案待證事項具有關連性，且並 無證據證明係公務員違背法定程式所取得，又檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告趙旭民於警詢、偵訊、本院準備及 審判程序均自白不諱，並有行動電話0000000000 門號自103 年6月23日起至同年9 月21日止之雙向通聯紀錄（偵卷第161 -163 頁）及由該門號發送簡訊之翻拍照片（偵卷第23-28頁 、第120-123頁、第125-141頁、第143-154頁）、000000000 0 門號聯絡人及該門號與邱韋博聯絡資料之翻拍照片（偵卷 第158-160頁）、0000000000門號電話與邱韋博之000000000 0 號電話於103年9月18日晚間撥打聯絡之翻拍照片（本院卷 第39頁）在卷可參，及SAMSUNG 廠牌行動電話（IMEI序號： 000000000000000、含插置之0000000000門號SIM 卡）、SAM SUNG廠牌 S4型行動電話（IMEI序號：000000000000000、含 插置之0000000000門號 SIM卡）各1支、欲供販賣之愷他命1 包等物扣案，復有交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書 2 紙可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採認 。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號、94年 度臺上字第5317號判決意旨參照）；次按愷他命等毒品，本 無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異， 或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度 ，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。然按一般民眾之普 遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要 甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所 ，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能；是 衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為 ，為一般民眾普遍認知之事；本件被告趙旭民自警詢、偵訊 ，直至本院準備程序及審理，均始終自白坦承其遭查獲之愷 他命1 大包，係欲供出售所用而販入，是被告係基於販賣之 意而購入該包愷他命；又被告供承其以35000元購入100公克 （含袋重）之愷他命，係為販售營利，其購入後，再以 3.5 公克（含袋重）分裝成1小包，每1小包售價1,500元，1包（ 3.5公克）愷他命約可賺取200至300元不等之利潤（100公克 買入價格為35,000元，1公克進價為350元，即1包3.5公克之
愷他命進價為1,225元【3.5×350＝1225】，如以1,500元售 出，則1,500元【售價】-1,225元【進價】＝275元【近被告 所述之200~300元之利潤】）；並稱如100公克全數賣出，則 約可入帳43000元（100公克÷3.5公克＝（約可分成）28.57 （包），28.57包×（1包）1500元＝42,855元【近被告自白 之43,000元】）（詳見103年9月20日被告偵訊筆錄—偵卷第 45-46頁；本院103年9月20日羈押庭被告訊問筆錄—本院103 年度聲羈字第139號卷第3 頁反面；103年11月18日移審訊問 筆錄—本院103年度訴字第680號卷第11頁反面）。綜上所述 ，本件被告出售1 包愷他命，扣除買進成本，每包確實可獲 得200 元以上利潤之事實，堪可認定。是被告販入愷他命係 為供販賣之意，且主觀上具有營利之意圖，均堪確認。是被 告所犯事證明確，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他 命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級 毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命 為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，屬藥事 法所規範「藥品管理」之「藥品」；次按藥事法第22條所稱 之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事 法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管 制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於 「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥 品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」（參照最高法院98年度 台上字第2810號判決意旨）。另依行政院歷年來公告禁止使 用、販售之禁藥明細表，愷他命雖尚未列屬前開藥事法第22 條第1項第1款所稱之「禁藥」，然依行政院衛生福利部98年 2月2日衛署藥字第0000000000號函示意旨，藥品之製造或輸 入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（即衛生福 利部，下同）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得 製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上 開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料 為之，惟非經衛生署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造 ，應依藥事法第57條之規定辦理。愷他命成分，應屬藥品管 理，雖截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1 項第款所 稱之「禁藥」，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關 法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20 條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第
1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非 法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌（ 另有最高法院94年度臺上字第200 號、第7021號判決意旨可 參）；又第三級管制藥品之輸出入、製造需經行政院衛生署 管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理 署，下同）核准，而該局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原 料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命 均為注射液型態，目前經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑 4 筆，且限由醫師使用等情，亦有行政院衛生署管制藥品管 理局98年6 月25日管證字第0000000000號、行政院衛生署食 品藥物管理局（現亦改制稱衛生福利部食品藥物管理署，下 同）99年3月19日FDA消字第0000000000號及99年4月9 日FDA 管字第0000000000號等函示意旨可考。而管制藥品需有醫師 處分，始得調劑、供應，藥事法第60條亦定有明文。是合法 來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品 均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。本件被告 欲供販賣而販入之愷他命為結晶顆粒狀（詳見扣案愷他命及 照片、交通部民用航空局航空醫務中心103 年10月24日航藥 鑑字第0000000號、0000000Q 號鑑定書），並非注射製劑， 且無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自 製造之愷他命；另國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且 本件被告欲供販賣之愷他命，係自邱韋博處購得，依卷內證 據資料，尚無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明 確得知該愷他命來源以為認定，亦無其他積極證據足認係國 外非法輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗 法則判斷，被告欲供販賣而購入經查扣之愷他命，應為國內 違法製造之「偽藥」，堪予認定（最高法院102 年度臺上字 第2405號、第3104號、第3134號、第3268號、第4073號判決 可資參照）。
二、按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法 條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽 藥而販賣未遂，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項、第 6 項之販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條 第1項、第4項之販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有二種 法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文 規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3 項 販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「5 年以上有期徒刑，得
併科新臺幣7 百萬元以下罰金」（二者均有未遂之處罰）； 經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥 事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優 於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行， 應優先適用毒品危害防制條例之規定處斷，合先敘明。三、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言；而毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪 ，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即 可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行 ，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表 示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行 為，至購入後是否果已出售牟利，乃其販賣行為是否既遂之 問題；次按所謂「販賣」行為，以有營利之意思為要件，刑 罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（ 二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而最高法院25年非字 第123 號判例意旨所述「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販 入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入 或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未 遂」，係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布），所為「 以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂 」之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以 販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，是 前開判例，業經最高法院101年度第6次、第7次、第9次、第 10次刑事庭會議決議不再援用（另與本則判例相同意旨之67 年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第167 5 號等判例，66年1月月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決 議（二），亦經最高法刑事庭會議決議不再援用）。是從行 為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二 ）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另行起意販賣， 向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之 行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合 法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意 圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既 在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之 目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼 續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣 罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有 僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施
用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不 另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基 本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時， 難認應排除上開法條競合之適用。是上開相關判歷經最高法 院決議不再援用後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪 ，如行為人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意 圖營利而著手販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒 品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利 而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符 合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題 ），此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目 的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販 賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例 明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（民國35年8月2日公 布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁 烟法亦不同，不生牴觸之問題（詳參101年11月6日最高法院 101 年度第10次刑事庭會議決議、最高法院101 年度台上字 5762號、102年度台上字第448號、第617號、第597號、第12 17號判決意旨）。
四、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第 三級毒品，被告趙旭民以供販賣之意，意圖營利而販入第三 級毒品愷他命，並已事先發送簡訊宣傳販售行情，是被告已 著手於販賣構成要件行為之實行，惟尚未及分裝賣出，即遭 警查獲；核被告趙旭民所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；被告因販賣而販入 持有之愷他命1大包（淨重98.7870公克、純度94.5﹪、純質 淨重93.3537公克），原應構成同條例第11條第5項之持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟其持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所 吸收，不另論罪。被告所犯本件販賣第三級毒品罪，係為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之 。
五、被告有偵、審中均自白減刑規定之適用
(一)按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布時，在第17條 增列第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」；該條項增修理由係以：「為使製造、 販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告 自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品 者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰 增列第2 項規定」等旨。依上開立法理由說明，毒品危害防
制條例第17條第2 項之增修意旨，乃為使案件儘速確定，鼓 勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中 均自白者，即符減刑要件。而毒品危害防制條例第17條第 2 項減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效；而此所稱之「自白」，乃對自己之犯罪事實「全部」 或「主要」部分為肯定供述之謂（最高法院99年度臺上字第 6608號判決意旨參照）。
(二)被告自警詢、偵訊（包括本院羈押庭法官訊問）、本院移審 訊問、準備程序、迄至審理程序時止，均始終自白認罪；又 被告對其購入該毛重近100 公克之愷他命，係為供販賣營利 之意圖，始終未曾否認；且被告對其購入愷他命之進價、預 計出售之售價、其可賺取之利潤，自始至終均供述一致且甚 為明確。是依上開實務見解，被告對其「販賣」毒品之客觀 事實（購入毒品欲出售）及主觀意圖（營利），均始終坦承 ；是被告對販賣毒品犯行之「全部」事實（包含主、客觀事 實），均已坦承；而被告從未對販毒之主要部分（營利意圖 ）加以否認，此與販毒圖利者，辯稱其無營利意圖，而以「 有償轉讓」、「合資」、「幫助施用」等與販賣行為主要構 成要件不同之辯詞加以否認者不同。是被告是否符合偵審自 白之規定，係以被告是否對販賣行為之「全部」或「主要」 部分之「事實」均為肯認之供述；而不以被告對構成「罪名 」或適用「法條」是否肯認為判斷標準，此於前述實務見解 詳述甚明。是本案承辦檢察官雖於偵查中以「是否承認本件 『意圖販賣而持有』第三級毒品？」詢問被告，被告就該問 題回答「承認」，而檢察官最終係以販賣未遂罪起訴，然不 代表被告對其「販賣圖利」之行為予以否認。蓋犯罪事實該 當何種法律、應適用何種法條，係屬認事用法之檢察官或法 官之專業，被告無從得悉其行為應符合何種法律，或應該當 何種刑罰。是被告於偵、審中，均已對販毒之「全部事實」 （全部之構成要件事實）加以肯認，依前述說明，被告就本 件犯行，於偵、審中始終自白犯罪，自應適用該條例規定， 減輕其刑。
六、被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯減刑規定之適用(一)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1 項亦定有明文，審其修正理由，係以 依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政 策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追 訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、
運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷 絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現 行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1 項。依 上開說明，毒品危害防制條例第17條第1 項之增修意旨，乃 為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作， 以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而 查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；是 倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒 品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白， 均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑 ，始符立法初衷（最高法院99年度臺上第630 號判決意旨參 照）。另按毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來 源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲 其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。又所 稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源 之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查 獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院97 年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年 度臺上字第7729號判決意旨參照）。
(二)查被告於偵訊時，具狀向檢察官供稱其於103年9月20日凌晨 遭查扣之愷他命100 公克，係約於同年月17日左右，在義二 路「歡樂牛排」店旁巷內某屋2樓，向邱韋博以現金35000元 購入。邱韋博的手機號碼儲存於伊遭查扣之手機內，儲存名 稱為「小邱」。被告於交易當日，有以手機通訊軟體「微信 」撥打邱韋博之手機，被告在「微信」通訊軟體上，以代號 「﹗」代替邱韋博，此通話紀錄亦留存於被告手機上。邱韋 博居住在基隆女中附近之山上，約長被告2 歲等語（參見被 告103年10月8日刑事答辯狀—偵卷第65-66頁）；復於103年 11月11日檢察官偵訊時，向檢察官供承愷他命是向邱韋博購 買，約在9 月17日或18日晚上8、9點時，在邱韋博友人位於 義二路歡樂牛排店附近某樓層內交易（見被告103 年11月11 日偵訊筆錄—偵卷第105 頁反面）；嗣經檢察官調閱被告持 用之0000000000 門號手機之通訊紀錄（偵卷第159-160頁） ，確認有被告所指與邱韋博之通聯，即於同日（103 年11月 11日）發函指揮員警帶同被告至被告所指與邱韋博交易地點
調查被告本件愷他命毒品來源，並於同年月18日將被告提起 公訴，經本院受理後，被告於同日移審訊問及103 年12月22 日準備程序，再供承確認其遭查扣之本件愷他命毒品來源為 邱韋博，且由本院當庭勘驗被告持用之0000000000門號電話 於103年9月18日晚間9 時31分許，與0000000000門號（持用 人為邱韋博）之「微信」通話紀錄（本院卷第36頁反面、第 39頁），經警循線查獲82年次（約長被告近2 歲）、居住於 基隆市正信路（約位於基隆女中附近山上）之邱韋博，並由 基隆市警察局第一分局於104年2月26日以基警一分偵字第00 00000000號刑事案件報告書移送由臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官偵辦，乃經該分局函覆本件因被告趙旭民供述而業已 查獲趙旭民毒品來源邱韋博且已移送，此有該分局104年2月 27日基警一分偵字第0000000000號函暨所附刑事案件報告書 影本各1 紙在卷足憑（本院卷）。是依前述說明，本件係因 被告先供出毒品來源邱韋博，檢警因而發動偵查，並因而查 獲邱韋博且經移送，被告不但已供出毒品前手之姓名、大約 年籍、約略之住居所、及足資辨別之資料（手機使用人）， 且因被告供述，偵查犯罪之公務員乃對邱韋博發動調（偵） 查並進而查獲，可謂員警之查獲被告前手與被告供述亦具有 先後且相當之因果關係。是認本件得以查獲上游正犯邱韋博 ，係依被告指證，且邱韋博亦業經查獲移送，因認被告就本 件販賣愷他命未遂部分，有毒品危害防制條例第17條第1 項 減輕其刑規定之適用。
七、被告為未遂犯，其所為又符合毒品危害防制條例第17條第 1 項（供出毒品來源因而查獲其他正犯）、第2 項（偵審均自 白）之減輕規定，爰再依刑法第70條規定，予以遞減其刑。八、爰以行為人責任為基礎，審酌愷他命係具有成癮性之第三級 毒品，其成癮性雖不若海洛因、甲基安非他命等第一、二級 毒品來得深重，然亦易使人捨身敗家，造成嚴重之社會問題 ；且近年來國人對愷他命濫用情形，已有日益增多且嚴重之 趨向，對國人身心健康及社會治安造成之危害，已不下於第 一、二級毒品；而被告身體健全，本有正當職業（物流業人 員），竟不思依靠己力工作謀生，而思以販毒牟利，心態自 不足取。又本案查扣之愷他命一旦賣出，除使吸毒者沈迷毒 癮而無法自拔，亦戕害施用者之身心健康，引發各種犯罪， 而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度 之危害；是被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販 賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販入大量第三級毒 品，意欲戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風 氣，所為亦應予非難；另被告前已因持有純質淨重20公克以
上之第三級毒品愷他命而遭查獲，雖經本院判處有期徒刑 3 月，惟並予以緩刑宣告之改過機會。詎被告竟未珍惜機會， 從此遠離毒品，而於緩刑期內再犯本案，原不應再予輕縱。 惟衡量被告犯後始終坦承犯行，並表示悔意，犯後態度尚佳 ；又被告供出毒品來源經警查獲，而遏止毒品流傳之擴大及 氾濫，堪認其確有杜絕毒品來源之意及悔改之心；另本件被 告販入之愷他命雖為數不少，然究未賣出或流入市面，危害 尚可控制，且被告復尚未獲得任何利益，對社會秩序及他人 身心之危害尚非屬至為嚴重；兼以被告在此以前，除有持有 純質淨重20公克以上之第三級毒品前科及少年時1 次竊盜非 行外，並無其他犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參，是被告素行尚可。又考量被告紀尚輕，思慮未 周，本件犯行後，已另覓得正當工作並已正常上班（參被告 所提之勞工保險被保險人投保資料表（明細）—本院卷第43 - 44頁），及被告學歷（國中畢業）、家境（小康）、現已 有正當職業、品行等智識、家庭、生活一切情狀，量處如主 文所示之刑，以資儆懲。
九、沒收
(一)毒品部分
１毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒 品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至 施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，已予除罪化 （嗣毒品危害防制條例於98年5 月20日修正後，亦僅針對持 有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法 處罰），惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危 害防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有，復於 同條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正 當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條 第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之 第三、四級毒品且未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公 克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另 同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」 ，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得
為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等 毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第 1項第1 款規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、第 5252號、96年度台上字第728號、第884號、第5165號、98年 度台上字第2889號、第6117號判決意旨參照）。 ２扣案白色結晶粒1 大包（含袋重99.9860公克、淨重98.7870 公克、純度94.5﹪ 、驗前純質淨重93.3537公克、驗餘淨重 98.5478公克，本院103年度保字第1258號贓證物保管單編號 1【地檢署103 年度保字第1258號扣押物品清單編號001】） ，經檢出第三級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航 空醫務中心103年10月24日航藥鑑字第0000000、0000000Q號 鑑定書共2 份在卷可按（偵卷第86、87頁），是屬毒品危害 防制條例第2條第2項第3 款所管制之第三級毒品。又該包愷 他命純質淨重達93.3537 公克，且為被告因供販賣之用而預 行販入、未及賣出之毒品，構成同條例第4 條第3項、第6項 之販賣第三級毒品未遂罪，業見前述；是本件扣案之愷他命 亦非屬沒入銷燬之行政程序，而屬違禁物，揆諸上開１之說 明，除因取樣鑑驗耗失之部分外，與盛裝前開愷他命之包裝 袋1只，依刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收之。起訴