臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第618號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 吳彥緯
選任辯護人 吳伯昆律師（財團法人法律扶助基金會基隆分會）
被 告 曾智松
選任辯護人 林士祺律師（財團法人法律扶助基金會基隆分會）
被 告 陳婉如
義務辯護人 陳宜君律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第2390號、第2940號），本院判決如下：
主 文
吳彥緯犯如附表一「所犯法條」欄所示各罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑肆年陸月；未扣案販賣毒品所得共新臺幣壹萬零貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
曾智松犯如附表二「所犯法條」欄所示各罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑伍年；未扣案販賣毒品所得共新臺幣參萬柒仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號：○九七八九八七六五○號之門號卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳婉如無罪。
事 實
一、吳彥緯明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列之第二級毒品，吳彥緯及曾智松均明知愷 他命係同條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，均不 得非法持有、販賣，詎吳彥緯竟分別基於販賣第二級毒品MD MA、第三級毒品愷他命以營利之意圖，先後於附表一所示之 時間、地點，以附表一「使用電話」欄所示之電話為聯絡工 具，將「交易標的」欄所示之毒品，以「交易價格」欄所示 之價格，販賣予附表一「交易對象」欄所示之人。曾智松分 別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之意圖，先後於附表二 所示之時間、地點，以附表二「使用電話」欄所示之電話為 聯絡工具，將「交易標的」欄所示之毒品，以「交易價格」 欄所示之價格，販賣予附表二「交易對象」欄所示之人。嗣 經警依法實施通訊監察，而循線查獲。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。經查，證人即同案被告吳彥緯（就被告曾智松部 分）、證人蔡美茹、吳維倫、李麗雲、林耕賢、蔡志岳等人 於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告及其辯護 人復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，本院審酌 上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸 上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據，具有證據能力。
㈡本件係臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為偵查毒品危害防制 條例案件，向本院聲請執行通訊監察後，嗣經本院審核認為 適當，而核發之102 年度聲監字第358 號、第395 號、第42 7 號、102 年度聲監續字第741 號、103 年度聲監續第9 號 、第10號、第42號、第43號、第70號、第71號通訊監察書而 執行監聽，有各該通訊監察書在卷可稽（見本院卷第101 頁 至第103 頁），是依前開法院核發之通訊監察書所監聽而得 之錄音光碟均得為作為證據。
㈢再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯 文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要 性，自得由法院依刑事訴訟法第165 條第1 項等規定，於審 判期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見並為辯論 （最高法院100 年度台上字第2701號判決意旨參照）。本件 當事人、辯護人對卷附通訊監察監聽譯文，皆不爭執真實性 並對其證據能力表明不爭執（見本院卷第38頁背面至第39頁 、第44頁至同頁背面），揆諸前開說明，卷附有關本案認定 被告犯行之通訊監察譯文自均有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法 第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人、被告吳彥緯、曾 智松及其等之辯護人，均對於證人即同案被告吳彥緯（就被 告曾智松部分）、陳婉如、證人蔡志岳、林耕賢、李麗雲、
蔡美茹、吳維倫等人於警詢時之證述、麥當勞公司網站上有 關薯條價格之新聞公告資料、基隆市警察局第二分局104 年 1 月19日基警二分偵字第0000000000號函等證據，均未爭執 其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不 適當者，是上開證據於本案中均認應有證據能力。二、訊據被告吳彥緯、曾智松分別就其被訴如附表一、二所示各 該犯行於偵、審中均坦承不諱，核與證人即同案被告吳彥緯 、陳婉如、證人蔡志岳、林耕賢、李麗雲、蔡美茹、吳維倫 等人之證述均大致相符，復有通訊監察譯文附卷可資對照， 是渠等所為不利於己之任意性自白，即應與事實相符，足堪 採信為證據。另查：⑴被告吳彥緯於本院審理時坦認：伊於 販賣過程中賺取部分毒品供伊自己施用等語，被告曾智松於 本院審理時供稱：平均每公克可得新臺幣（下同）200 元之 利潤（見本院卷第152 頁），亦與販賣毒品業經嚴加查緝， 若無利可圖，自無甘冒風險交易之常理無違，是被告吳彥緯 、曾智松2 人各次販賣毒品犯行之營利意圖即堪認定。⑵有 關附表二編號17之交易金額部分，原起訴書僅粗略載明3 、 4,000 元（見起訴書第4 頁第7 行），經本院於審理時訊問 被告曾智松，其供稱：沒有印象等語（見本院卷第151 頁） ，而其交易對象證人即同案被告吳彥緯亦證稱：忘記確切金 額等語（見臺灣基隆地方法院檢察署102 年度他字第1086號 卷第75頁），則應從有利於被告曾智松之認定，認該次交易 金額為3,000 元。⑶有關附表二編號18之交易金額，原起訴 書雖認係10,000元（惟有關此一金額，另載明係包含先前之 欠款，見起訴書第4 頁第10行），然參照被告曾智松警詢時 供稱：證人即同案被告吳彥緯於附表二編號16、17之交易， 均未及付款，且當時一起合租房子，雙方金錢往來之原因不 只一端等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第23 90號卷第10頁背面至第11頁），及證人及同案被告吳彥緯證 稱：伊於11月30日交易當天下午即已將先前購買愷他命之欠 款一併還清等語（見同署102 年度他字第10886 號卷第75頁 ），是斟酌該部分之毒品交易金額予以扣除後，應認該次交 易金額勢必未逾5,500 元（計算式：10000 元－1500元－ 3000元＝5500元，即5,500 元為該次交易金額之可能上限） ；另就被告曾智松就附表二編號16、17、19所示販賣與證人 吳彥緯之單價約係每公克300 元（附表二編號16：1500元／ 5 公克＝300 元／公克；編號17：3000元／10餘公克≒300 元／公克；編號19：7500元／25公克＝300 元／公克），徵 諸該4 次交易之時間極為接近，且又係對於同租房子居住、 關係密切之友人販賣，難認毒品之行情價格有何波動或被告
曾智松以不同之價格販賣與證人吳彥緯，是就附表編號18之 交易單價，仍應認係300 元／克，則該次交易標的既為9 公 克，其交易金額應係2,700 元（該金額亦未逾前開說明所指 之上限即5,500 元，從而亦非對被告不利之認定），爰更正 如附表二編號18所示之金額。綜上所述，被告吳彥緯、曾智 松如附表一、二所示各次犯行事證均已明確，渠等犯行均堪 認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告吳彥緯、曾智松行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於民國104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月 6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」（同條第2 項則並未修 正）。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條 第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段 規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。
㈡次查MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款、第3 款所定之第二級、第三級毒品， 均不得非法持有、販賣，故核被告吳彥緯所為，各係犯附表 一所犯法條欄所示之罪，核被告曾智松所為，各係犯附表二 所犯法條欄所示之罪。被告吳彥緯於附表一編號2 所示該次 販賣第二級毒品之犯行前，非法持有第二級毒品MDMA（俗稱 搖頭丸）後，進而販賣，該持有之低度行為應被其後該次販 賣之高度行為所吸收，不另論罪；至被告吳彥緯、曾智松雖 於其等如附表一、二所示販賣第三級毒品之犯行中，先行持 有第三級毒品，進而販賣，然按毒品危害防制條例第11條第 5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者， 方有科處刑罰之規定。而本件被告2 人各次所為之販賣愷他 命之犯行其價額均僅只數千元，且其純質淨重復無證據證明 已達20公克之標準，則其持有上開重量愷他命之行為，即無 刑事之處罰；是依上開說明，被告吳彥緯、曾智松於販賣愷 他命前持有愷他命之行為，自無「為販賣、轉讓之高度行為 所吸收，不另論罪」之問題，一併敘明。
㈢被告吳彥緯如附表一編號2 所示同時販賣第二級毒品、第三 級毒品之犯行部分，係以一行為同時觸犯2 罪，構成想像競
合犯，故此部分應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣 第二級毒品罪，併此敘明。
㈣被告吳彥緯所犯如附表一所示之各該販賣第二級、第三級毒 品罪，及被告曾智松所犯如附表二所示各該販賣第三級毒品 罪間，其等之犯意各別、時地行為亦互殊，均應予分論併罰 。
㈤刑之加重減輕：
⒈被告吳彥緯前因妨害性自主等案件，經臺灣屏東地方法院以 98年度訴字第403 號判決判處應執行刑有期徒刑6 月確定， 於99年11月16日縮刑期滿執行完畢等節，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查，被告吳彥緯於有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件被訴均為有期徒刑以上之罪，是 就其被訴之犯行部分，均構成累犯，除毒品危害防制條例第 4 條第2 項法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法 第47條第1 項規定予以加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於 在偵查及審判中均自白犯同條例第4 條至第8 條之罪者，明 定應減輕其刑。被告吳彥緯、曾智松於偵、審程序中，均自 白犯罪（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第2940號 卷第6 頁背面至第8 頁背面、同署102 年度他字第1086號卷 第106 頁背面至第107 頁、本院卷第37頁背面至第38頁；臺 灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第2390號卷第6 頁至第 12頁、同署102 年度他字第1086號卷第102 頁背面至第103 頁背面、本院卷第43頁背面），是均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項就被告吳彥緯、曾智松2 人被訴毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第3 項販賣第二級、第三級毒品之各該 罪刑，均予以減輕刑度。
⒊被告曾智松之辯護人雖為被告之利益主張亦有毒品危害防制 條例第17條第1 項減刑事由規定之適用乙節，然被告曾智松 於偵查中供出之毒品來源，嗣後並未為檢察官或司法警察所 查獲，有基隆市警察局第二分局104 年1 月19日基警二分偵 字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第73頁），自無從 依該項規定予以減刑。
⒋至被告吳彥緯、曾智松之辯護人均分別為被告之利益，請求 併依刑法第59條減刑部分，惟按刑法上之酌量減輕，必於犯 罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，刑法第59條定有明文，故 法院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認為被告之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引 起一般同情，即使科以最低度刑，仍嫌過重時，始得依此條
規定減輕其刑（最高法院101 年度台上字第3922號判決參照 ）。查由本件被告吳彥緯、曾智松所犯如附表一、二所示販 賣毒品予對象均係屬複數，其所得販賣之金額分別達10,200 元、37,200元，次數亦分別達到5 次、19次之多，業如前述 ，足見其交易對象、次數、金額難謂不多，已足影響社會秩 序，自難認被告上開所犯之情節，有何顯可憫恕之處，故與 刑法第59條減刑之要件不符，自亦無從依刑法第59條規定減 輕其刑。
⒌被告吳彥緯部分，同有上揭刑罰之加重、減輕事由，均應依 法先加後減之，併此敘明。
㈥爰審酌被告吳彥緯、曾智松均無視於我國政府禁絕毒害之堅 定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫 用性，對社會深具危害，任將毒品賣予他人，致使買受之吸 毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安； 被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視 於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身 健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告吳彥緯販 賣第二級毒品MDMA、被告吳彥緯、曾智松販賣第三級毒品愷 他命之犯行，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品 者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正 當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等 行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用 ，是被告之惡性不可謂不重，惟考量被告吳彥緯、曾智松2 人於本案均坦認全部被訴犯行之犯後態度，兼衡其歷次販賣 對象人數、次數、各次交易之毒品種類、數量與金額等一切 情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並定其應執 行刑。
㈦沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 ；再因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義， 故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒 收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被 告吳彥緯、曾智松分別如附表一、二所示各次販賣第二級、 第三級毒品所得之財物，均未扣案，然既屬被告吳彥緯、曾
智松犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收主義之規定，分別於所犯各罪項下併予宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⒉又毒品危害防制條例第19條第1 項規定犯第4 條之罪，其供 犯罪所用之物，沒收之，固非以專供犯上開之罪所用之物， 始得沒收之，且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之 罪所用之物，即應依該條項規定，宣告沒收之。惟因其未有 「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所 有者為限，始得沒收（最高法院93年度台上字第2751號判決 意旨參照）。再以本件未扣案之行動電話1 支（含門號卡1 枚，門號：0000000000號），雖係供被告吳彥緯分別持以與 附表一所示各該毒品交易對象聯繫販毒事宜所使用之物，業 經本院認定如前，復有上開通訊監察譯文在卷可查，但該行 動電話門號既係同案被告陳婉如所申辦，交由被告吳彥緯使 用乙節，業經被告吳彥緯、證人陳婉如均陳述在卷，且本件 並無證據證明該行動電話暨門號卡係被告吳彥緯所有之物， 自無從於被告吳彥緯所犯附表一所示各罪項下，一併諭知沒 收。
⒊另就未扣案之行動電話1 支（含門號卡1 枚，門號：000000 0000號）部分，經被告曾智松供承為其所有，且確為其聯絡 附表二所示販賣第三級毒品犯行時所用之聯絡工具，雖未扣 案，仍應依前開規定併於其所犯各罪項下，均併宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，應併宣告對被告追徵其價額， 併此指明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳婉如明知愷他命（俗稱K 他命）係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不 得非法持有、販賣，且明知吳彥緯意圖營利販賣第三級毒品 愷他命，竟仍基於幫助之犯意，於103 年1 月17日晚間，在 基隆市○○區○○路00號1 樓紅蕃茄酒店，透過電話介紹林 耕賢向吳彥緯購買第三級毒品愷他命。嗣於同日晚間10時許 ，吳彥緯於上開處所，以新臺幣（下同）3,000 元之對價， 販賣第三級毒品愷他命6 公克予林耕賢，因認被告陳婉如涉 犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣 第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文；事實之認定應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為
有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台 上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。另所謂「 積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證 明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而 有合理懷疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院76年台 上字第4986號判例意旨參照）。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。 本案被告陳婉如此部分所為，既經本院認定屬於犯罪不能證 明，是本判決關於此部分即不再論述所援引有關證據之證據 能力，附此敘明。
四、公訴意旨認被告陳婉如涉犯幫助販賣第三級毒品之犯行，無 非係以被告陳婉如自承：103 年1 月17日晚間確係伊持證人 林耕賢之行動電話，撥打予同案被告吳彥緯，告知毒品交易 之訊息等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第29 40號卷第14頁至同頁背面、第48頁背面）；證人即同案被告 吳彥緯證稱：當天係被告陳婉如持證人林耕賢之電話向伊告 知購買第三級毒品愷他命之事，伊嗣後即攜帶2 包（大約6 公克）之愷他命前往進行交易，並收取3,000 元現金等語（ 見同卷第7 頁）；證人林耕賢證稱：伊於紅番茄酒店消費時 ，向被告陳婉如詢問是否知悉購買愷他命之管道，被告陳婉 如遂以伊持用之行動電話撥打予同案被告吳彥緯，隨後即以 3,000 元向吳彥緯購得2 包愷他命等語（見同卷第26頁背面 至第27頁背面、同署102 年度他字第1086號卷第27頁背面至 第28頁）及該日通訊監察譯文等，為其論據。惟查： ㈠按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者 委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二 者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外 觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯 絡，而異其行為責任；前者係受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之 委託而與販售者間有犯意聯絡。另前者行為人於購入毒品之 始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而 移轉毒品之所有權予委託人，此與轉讓毒品，係指原未受他 人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品 ，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法 院99年度台上字第5549號、98年度台上字第3670號判決意旨 參照）。本件被告陳婉如雖未曾經手毒品交付之過程，而係 於同案被告吳彥緯、證人林耕賢間傳遞毒品交易之訊息，與 前開情形略有所異，然斟酌上開判決意旨，即需就被告陳婉 如主觀上係以便利、助益販毒者即同案被告吳彥緯販賣毒品 之意而為，抑或係為便利證人林耕賢施用毒品之幫助施用第 三級毒品行為，而異其責任。是本件所應審究者，應為被告 陳婉如究係基於與同案被告吳彥緯之犯意聯絡，而販賣第三 級毒品愷他命與證人林耕賢？抑或被告陳婉如基於與證人林 耕賢之意思聯絡，而幫助欲施用第三級毒品之林耕賢向同案 被告吳彥緯聯絡購買愷他命？
㈡訊據被告陳婉如固坦認：案發當時伊在紅番茄酒店工作，證 人林耕賢為前往該店消費之客人，當晚伊確有持林耕賢之行 動電話撥打予同案被告吳彥緯，對話內容如通訊監察譯文所 示，伊知悉對話時所提到的麥當勞係指第三級毒品愷他命等 情，惟堅決否認有何與同案被告吳彥緯共同販賣第三級毒品 之犯意聯絡，辯稱：伊係受證人林耕賢之詢問，而幫證人林 耕賢向同案被告吳彥緯傳達購買第三級毒品愷他命之訊息， 故伊係基於幫助證人林耕賢施用第三級毒品之意圖等語。經 查：
⒈被告陳婉如於案發時在紅番茄酒店工作，證人林耕賢為當日 前往該酒店消費之客人，當晚被告陳婉如持林耕賢之電話撥 打至同案被告吳彥緯之行動電話，並傳遞購買第三級毒品愷 他命之訊息，嗣後同案被告吳彥緯即前往該酒店樓下與林耕 賢完成如附表一編號1 所示之毒品交易等情，業據被告陳婉 如供承在卷，核與證人即同案被告吳彥緯、證人林耕賢證述 之內容均大致無違，復有該通話內容之通訊監察譯文附卷可 按，是此部分事實均堪認定。
⒉被告陳婉如辯稱：伊係因證人林耕賢有意購買第三級毒品愷
他命，並向伊詢問有無購買之管道，始撥打電話予同案被告 吳彥緯等語，核與證人林耕賢證稱：伊當日在紅番茄酒店消 費時，因為想要購買愷他命，便詢問前來坐檯之被告陳婉如 是否認識販賣愷他命之藥頭，被告陳婉如因而持伊手機撥電 話予同案被告吳彥緯等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第2940號卷第27頁至同頁背面、同署102 年度他字 第1086號卷第28頁、本院卷第146 頁），證人即同案被告吳 彥緯證稱：當天係證人林耕賢託伊女友即被告陳婉如撥打電 話至伊持用之0000000000號行動電話，說要購買愷他命，被 告陳婉如沒有幫伊賣過毒品等語（見臺灣基隆地方法院檢察 署103 年度偵字第2940號卷第6 頁背面至第7 頁、本院卷第 139 頁）均大致無違，則公訴意旨認被告陳婉如係基於幫助 同案被告吳彥緯販賣第三級毒品之犯意聯絡，徒憑臆測，已 乏根據，而有可疑。
⒊且觀諸渠等當日通訊監察譯文之內容，亦與被告陳婉如、上 開證人之證述未見相悖，則被告陳婉如辯稱係為便利證人林 耕賢施用第三級毒品而撥打電話予同案被告吳彥緯等語，即 難認不實。
⒋本件公訴意旨所憑之證據，均無從推論被告陳婉如係基於與 販賣第三級毒品之同案被告吳彥緯之犯意聯絡，而於案發當 日撥打電話聯繫毒品交易之情事；反而益見當日確係證人林 耕賢主動向被告陳婉如詢問後，被告陳婉如始代其為電話聯 繫等情。從而，被告陳婉如係受「施用第三級毒品愷他命」 之證人林耕賢委託，代為向「販賣第三級毒品愷他命」之同 案被告吳彥緯聯繫購入愷他命之事宜，其主觀目的自屬意在 便利、助益委託人即證人林耕賢施用愷他命，並非受同案被 告吳彥緯之委託販售毒品予證人林耕賢，或基於幫助同案被 告吳彥緯販售毒品予證人林耕賢，應為幫助施用愷他命之行 為無誤。
㈢再依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，持有第三級毒品 純質淨重20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級、第 四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自 持有；無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4 小時以上8 小時以下之毒品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之 1 第1 項、第2 項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾 20公克，及施用第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以 行政罰，而無從以刑事罪責論處之，且依幫助犯之從屬理論 ，倘正犯之行為不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助 施用第三級毒品罪。從而，本件證人林耕賢向同案被告吳彥
緯購買之愷他命僅6 公克，顯然未達刑事處罰需純質淨重20 公克以上之標準，因證人林耕賢施用第三級毒品行為既無從 以刑責論處，依幫助犯之從屬理論，被告陳婉如自亦無成立 幫助施用第三級毒品罪。
五、綜上所述，依公訴人所提出之證據，其為訴訟上之證明，尚 未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，不足證明被告陳婉如與同案被告吳彥緯間有販賣第 三級毒品之犯意聯絡、行為分擔，亦查無其他積極證據足認 被告陳婉如有公訴人所指之犯行；且依前開事證，固可認被 告陳婉如有幫助施用愷他命之行為，然愷他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，施用第三級 毒品非屬同條例所處罰之行為，則幫助施用第三級毒品亦非 該條例所處罰之行為，故依前揭規定及判決要旨，應為被告 陳婉如無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 施添寶
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 賴思穎
附表一（被告吳彥緯部分）：
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│編號│時間 │地點 │使用電話 │交易標的│交易金額│交易對象│所犯法條 │主文 │
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│1 │103 年│基隆市│門號098215│第三級毒│新臺幣（│林耕賢 │修正前毒品│吳彥緯販賣第三級毒品，│
│ │1 月17│仁愛區│1117號之行│品愷他命│下同）30│ │危害防制條│累犯，處有期徒刑貳年拾│
│ │日晚間│愛一路│動電話 │6 公克 │00元 │ │例第4 條第│月，未扣案販賣毒品所得│
│ │10時許│43號1 │ │ │ │ │3 項之販賣│新臺幣參仟元沒收，如全│
│ │ │樓紅番│ │ │ │ │第三級毒品│部或一部不能沒收時，以│
│ │ │茄酒店│ │ │ │ │罪 │其財產抵償之。 │
├──┼───┼───┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤
│2 │103 年│基隆市│同上 │第二級毒│2700元 │林耕賢 │毒品危害防│吳彥緯販賣第二級毒品，│
│ │1 月18│安樂區│ │品MDMA（│ │ │制條例第4 │累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │日凌晨│基金一│ │俗稱搖頭│ │ │條第2 項之│月，未扣案販賣毒品所得│
│ │1 時許│路206 │ │丸）2 顆│ │ │販賣第二級│新臺幣貳仟柒佰元沒收，│
│ │ │之1 號│ │、第三級│ │ │毒品罪、修│如全部或一部不能沒收時│
│ │ │麥當勞│ │毒品愷他│ │ │正前同條例│，以其財產抵償之。 │
│ │ │速食店│ │命3 公克│ │ │第4 條第3 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │項之販賣第│ │
│ │ │ │ │ │ │ │三級毒品罪│ │
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│3 │103 年│上揭紅│同上 │第三級毒│1500元 │林耕賢 │修正前毒品│吳彥緯販賣第三級毒品，│
│ │2 月22│番茄酒│ │品愷他命│ │ │危害防制條│累犯，處有期徒刑貳年捌│
│ │日凌晨│店 │ │3 公克 │ │ │例第4 條第│月，未扣案販賣毒品所得│
│ │1 時許│ │ │ │ │ │3 項之販賣│新臺幣壹仟伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │第三級毒品│如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │罪 │，以其財產抵償之。 │
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│4 │103 年│基隆市│同上 │第三級毒│1500元 │蔡美茹 │修正前毒品│吳彥緯販賣第三級毒品，│
│ │1 月23│中山區│ │品愷他命│ │ │危害防制條│累犯，處有期徒刑貳年捌│
│ │日下午│復興路│ │3 公克 │ │ │例第4 條第│月，未扣案販賣毒品所得│
│ │6 時許│、新西│ │ │ │ │3 項之販賣│新臺幣壹仟伍佰元沒收，│
│ │ │街口之│ │ │ │ │第三級毒品│如全部或一部不能沒收時│
│ │ │全家便│ │ │ │ │罪 │，以其財產抵償之。 │
│ │ │利商店│ │ │ │ │ │ │
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│5 │103 年│基隆市│同上 │第三級毒│1500元 │蔡美茹 │修正前毒品│吳彥緯販賣第三級毒品，│
│ │1 月24│中山區│ │品愷他命│ │ │危害防制條│累犯，處有期徒刑貳年捌│
│ │日下午│復興路│ │3 公克 │ │ │例第4 條第│月，未扣案販賣毒品所得│
│ │6 時許│蔡美茹│ │ │ │ │3 項之販賣│新臺幣壹仟伍佰元沒收，│
│ │ │居所樓│ │ │ │ │第三級毒品│如全部或一部不能沒收時│
│ │ │下 │ │ │ │ │罪 │，以其財產抵償之。 │
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附表二（被告曾智松部分）：
┌──┬───┬───┬─────┬────┬────┬────┬─────┬───────────┐
│編號│時間 │地點 │使用電話 │交易標的│交易金額│交易對象│所犯法條 │主文 │
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│1 │102 年│基隆市│門號097898│第三級毒│1500元 │蔡志岳 │修正前毒品│曾智松販賣第三級毒品，│
│ │11月24│仁愛區│7650號之行│品愷他命│ │ │危害防制條│處有期徒刑貳年柒月；未│
│ │日晚間│愛三路│動電話 │3 公克 │ │ │例第4 條第│扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │9 時許│110 號│ │ │ │ │3 項之販賣│壹仟伍佰元沒收，如全部│
│ │ │阿瘦皮│ │ │ │ │第三級毒品│或一部不能沒收時，以其│
│ │ │鞋店前│ │ │ │ │罪 │財產抵償之；未扣案之行│
│ │ │ │ │ │ │ │ │動電話壹支（含門號：○│
│ │ │ │ │ │ │ │ │九七八九八七六五○號之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │門號卡壹枚）沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│2 │102 年│基隆市│同上 │第三級毒│1500元 │蔡志岳 │修正前毒品│曾智松販賣第三級毒品，│
│ │11月28│安樂區│ │品愷他命│ │ │危害防制條│處有期徒刑貳年柒月；未│
│ │日晚間│基金一│ │3 公克 │ │ │例第4 條第│扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │7 時許│路110 │ │ │ │ │3 項之販賣│壹仟伍佰元沒收，如全部│
│ │ │之84號│ │ │ │ │第三級毒品│或一部不能沒收時，以其│
│ │ │樓下 │ │ │ │ │罪 │財產抵償之；未扣案之行│
│ │ │ │ │ │ │ │ │動電話壹支（含門號：○│
│ │ │ │ │ │ │ │ │九七八九八七六五○號之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │門號卡壹枚）沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │