臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度簡上字第93號
上 訴 人
即 被 告 陳長永
訴訟代理人 蔡碧仲律師
訴訟代理人 陳明律師
複 代理 人 張育瑋律師
被 上訴 人
即 原 告 陳俊壹
兼訴訟代理 陳政璋
人
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年7月
10日本院嘉義簡易庭102年度嘉簡字第763號第一審判決提起上訴
，經本院於民國104年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
（一）被上訴人即原告於原審起訴主張：
緣坐落嘉義縣梅山鄉○○○段000號土地（下稱系爭620地 號土地），面積543 平方公尺，為被上訴人陳俊壹及訴外 人陳有番、陳為甲、陳為梓、陳建鑫共有，另坐落嘉義縣 梅山鄉○○○段00000地號土地（下稱系爭117-1地號土地 ），面積596 平方公尺，則為被上訴人陳政璋所有，然系 爭620 地號土地共有人間無任何分管協議，上訴人亦未曾 取得被上訴人或被上訴人前手所有權人之同意，上訴人竟 於系爭620、117-1地號土地上以如附圖所示：編號A 面積 33平方公尺之鐵皮工寮、編號B面積8平方公尺之磚木造建 物、編號C面積2平方公尺之磚造建物、編號D面積4平方公 尺之水塔、編號E 面積11平方公尺之柏油道路等地上物（ 下合稱系爭地上物）占用，上訴人就系爭地上物坐落於系 爭620、117-1地號土地上並無任何占用權源，屬無權占有 ，因此，依民法第767、821條之規定，提起本件訴訟等語 。
（二）嗣經原審審理結果，認定被上訴人等之主張為一部有理由 一部無理由，判決上訴人陳長永應將系爭620 地號土地上 如附圖編號A 面積33平方公尺之鐵皮工寮、編號B面積8平 方公尺之磚木造建物均拆除，並將上開土地返還被上訴人 陳俊壹及其他共有人全體。上訴人陳長永應將117-1 地號 土地上如附圖編號C面積2 平方公尺之磚造建物、編號D面
積4平方公尺之水塔、編號E面積11平方公尺之柏油道路均 拆除，並將上開土地返還被上訴人陳政璋。被上訴人等其 餘之訴駁回。上訴人對原審判決結果不服，向本院提出上 訴，其餘部分則因兩造均未上訴而告確定。被上訴人等於 本院審理時除主張引用原審判決書所載事實及理由外，補 稱：
1、關於上訴人之主張，已經原審認定附圖編號A、B部分侵佔 系爭620地號土地，無合法使用權源。編號C建物的部分， 另案於102年7月經竹崎地政事務所測量，本案亦於103年2 月再次聲請竹崎地政事務所丈量，兩次均確認編號C 房屋 確實超越界址，所占面積為2 平方公尺。上訴人僅憑證人 黃陳練、林陳線等人稱證取得土地共有人同意進行興建房 屋，僅憑傳聞或是一廂情願的說法，並未提出分管契約及 任何書面證明文件。此外，原共有人全體可能在不知情、 界址不清楚或未複丈的情況下，未表示拆除，並不代表共 有人均同意興建。共有人在五十幾年至六十年間，相繼搬 離現地，至今長達三十餘年之久，由陳長帆及被上訴人陳 俊壹相繼持有耕種，針對複丈的結果，前後地主均對地上 物無權占有人即上訴人表示要拆除地上物，但上訴人均不 理會。另上訴人陳稱可由第三人黃陳練證明上情，但該時 間點第三人已出嫁，且黃陳練於原審證稱五十九年已出嫁 ，但又說當時與上訴人同住，可見證人說詞反覆，不足採 信。
2、附圖編號E 部分，柏油道路歷經上訴人二次的施工，拓寬 為現況的寬度，有證人陳長帆、黃陳練、林陳線等人證詞 可參，經原審法官到現場勘驗認定上訴人架設鐵門，乃做 為私人通行之道路，認定並非上訴人所指稱既成道路，且 附圖及現場照片亦可證明該道路是為上訴人一戶使用，因 拓寬占用到系爭117-1 地號土地的部分，應回復原狀，返 還被上訴人。另據嘉義縣政府104 年3月2日函文的解釋， 符合現場勘察的樣貌，至於其他用路人可繞行其他產業道 路通往該土地。綜上，並聲明：上訴人之訴駁回；訴訟費 用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）附圖編號A、B部分，係上訴人應其父陳為辯之要求而建造 ，且當時已獲得系爭620 地號土地之共有人全體之同意： 附圖編號B部分，被上訴人於鈞院另案102年度嘉簡字第13 3號判決中自陳「附圖所示代號A部分（即本件附圖所示編 號B 部分及該建物主體部分）未辦保存登記建物則為三合 院之左護龍，均為訴外人即原告（指陳政璋）祖父陳為辯
所原始起造」等語。且證人黃陳練亦證稱：「編號A 是陳 長永蓋的，於六十幾年蓋的。編號B 部分我不知道是何人 所蓋。」；林陳線則證稱：「（法官問：編號A、B是何人 所建？）這是陳長永蓋的，但是何時所興建我已經忘記了 ，是因為我們的房子住不下去…」，綜上，足見編號A、B 部分均為上訴人應陳為辯之要求於六十年間建設。而當時 系爭620 地號土地之共有人間為親戚關係，故均居住在附 近。而系爭房屋乃上訴人請訴外人侯文生施工，施工期間 長達一年多，倘當時共有人及其繼承人未同意上訴人建造 ，則不可能於起造之時迄各該共有人死亡之時均未為爭執 ，足證前開各共有人有明示之同意，甚至是默示同意之情 形，亦可由當時仍與上訴人同住之胞妹黃陳練、林陳線證 明。至於陳長帆雖證述：「（法官問：AB部分是何人所蓋 ？）陳長永蓋的，大約六十幾年的時候蓋的，而且沒有經 過620地號土地所有權人的同意」云云、「(原告問：編號 A 是何時何人所蓋？）是陳為辯72年中風前陳長永蓋的， 沒有經過我的同意」云云，惟查，其於法官第一次問編號 A、B部分為何人所蓋之時，其回答仍大約六十幾年蓋，未 得系爭620 地號土地所有權人同意云云，顯見其所稱之六 十幾年蓋的時候，其未成為系爭620 地號土地之共有人， 僅憑其聽聞或己身意見認定上訴人於建造之時未得系爭62 0地號土地所有權人之同意，是其證詞並不可採。（二）上訴人非故意逾越地界建築房屋，懇請鈞院審酌公共及當 事人之利益，免為上訴人移去附圖編號C 之建物：上訴人 乃沿嘉義縣梅山鄉○○○段000地號土地（下稱系爭117地 號土地）建造房屋，雖經地政機關測量之結果有逾越地界 之情形，惟上訴人自始非故意逾越地界，況由系爭磚造建 物之座落情形，確係沿系爭117、117-1地號土地之交界建 築，而系爭619地號土地亦未蓋滿，且占有系爭117-1地號 土地亦僅2 平方公尺，以上訴人房屋內之格局觀之，靠近 護龍部分為4.9 公尺，而另一段卻僅3.55公尺，格局顯不 方正，倘上訴人未盡確認義務即建設編號C 主體部分，怎 會放任房屋如此建造？亦證上訴人並非故意逾越邊界。衡 諸被上訴人並非要於117-1 地號土地拆除後之部分為更有 利益之使用，則其因上訴人占有逾越地界部分所受有之損 害顯然輕微；而上訴人倘將該部分拆除，考量其係磚造， 則建物之整體結構必受影響，且非拆除即可，尚有續行施 工彌補之必要，況本件若不拆除亦與社會整體經濟利益無 影響，故懇請鈞院審酌上情，免除上訴人全部移去之義務 。
（三）附圖所示編號E 部分為上訴人之父陳為辯所建，符合既成 道路之要件，而成立公用地役關係，且被上訴人於民事起 訴狀中並未提及，又依鈞院另案96年度簡上字第14號請求 確認界址之裁判中，業就117-1與117地號土地之交界點放 置鋼釘並測定界址，被上訴人即知兩地號土地交界位於11 7-1地號土地編號E之部分為舖柏油道路，然被上訴人遲至 提起本件起訴，均未爭執，僅因本件複丈之結果，編定編 號E占有系爭117-1地號土地，又兩造自94年迄今，被上訴 人已就上訴人提出許多民、刑事訴訟，始行爭執並一口咬 定為上訴人舖設。又證人黃陳練於原審證稱：「（原告問 ：編號 E的建設時間是證人出嫁前或後，道路是否就是現 在的狀況？）道路的路分是陳為辯與陳長永於六十幾年蓋 的，我出嫁59年後蓋的」；而林陳線亦稱稱：「（被告陳 長永問：編號E 是否我與陳為辯一起去蓋的？）是陳長永 與陳為辯一起興建的」，已就編號E 部分係陳為辯所建為 明確之說明。且原判決僅以交接處設有鐵門即認非屬不特 定公眾通行之道路云云，惟未慮及系爭柏油路面乃一路由 嘉義縣梅山鄉龍眼林段627-4、9013-14、9013-8、117 -1 地號土地始連接至117地號土地，縱117地號土地上設有鐵 門，亦僅係表示117 地號土地非供公眾通行，仍不改變更 柏油路面其它部分之通行狀況，原判決即有違誤。且據嘉 義縣政府104 年3月2日回函之內容係以通行之範圍僅通往 一戶，尚有其他行人通行，仍符合既成道路之要件。本件 之狀況，除上訴人通行之外，該函文亦不否認尚有其他用 路人之存在，故其所得之結論，顯與理由矛盾，並不可採 。綜上，並聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄；廢棄 部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；歷審 訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本院之判斷：
上訴人就原審判命其應將系爭620地號土地上如附圖編號A面 積33平方公尺之鐵皮工寮、編號B面積8平方公尺之磚木造建 物均拆除，並將上開土地返還被上訴人陳俊壹及其他共有人 全體；暨將系爭117-1地號土地上如附圖所示編號C 面積2平 方公尺之磚造建物、編號D 面積4平方公尺之水塔、編號E面 積11平方公尺之柏油道路均拆除，並將上開土地返還被上訴 人陳政璋之判決結果不服，提起本件上訴，且兩造分別以前 揭情詞互為攻防，本院茲逐一審酌如下：
（一）系爭620地號土地上如附圖編號A之鐵皮工寮及編號B之磚 木造建物部分：
1、按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於
共有物之全部，有使用收益之權」，民法第818 條定有明 文。惟各共有人按其應有部分，雖對於共有物之全部有使 用收益之權，但共有人對共有物之特定部分使用收益，仍 須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全 部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共 有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即 屬侵害他共有人之權利（最高法院72年度台上字第3905號 民事判決意旨參照）。
2、上訴人就其使用系爭620地號土地之特定部分即附圖編號A 、B部分，固辯稱已獲得系爭620地號土地之共有人全體之 同意云云，並聲請傳喚證人黃陳練、林陳線到庭作證云云 。惟證人黃陳練、林陳線於原審時業經到庭作證，當時僅 證稱編號A、B是陳為辯叫上訴人回來搭建等語（原審卷第 197 頁），但始終未提及有無得到全體共有人同意之情事 ，故上訴人於上訴後再行要求證人黃陳練、林陳線到庭就 此部分進行證述，已非無疑。況上訴人於原審已自承搭建 附圖編號A、B建物時，其他共有人陳有番、陳為梓都已經 去世，無法得到他們同意等語（原審卷第165 頁），由是 以觀，上訴人於搭建附圖編號A、B建物時之土地共有人陳 有番、陳為梓既已死亡，無法取得共有人同意，且上訴人 亦未舉證說明是否得到陳有番、陳為梓之全體繼承人同意 而搭建，故本院自無再另行傳喚證人黃陳練、林陳線到庭 說明之必要。
3、上訴人再辯稱附圖編號A、B建物在六十幾年即搭建，當時 系爭620 地號土地共有人均為親戚，住在附近，數十年來 無人異議，足認共有人有默示同意之情形存在云云，惟查 ，上訴人在搭建附圖編號A、B建物時，系爭620 地號土地 共有人陳有番、陳為梓都已死亡，業如前述，本無從為反 對或異議之表示，則上訴人僅憑搭建後長期未有人異議， 逕推論有默示同意存在，已顯無據。更何況，單純沈默與 默示意思表示並不相同，沈默係單純之不作為，並非間接 意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效 果，默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接 使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力 ；默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接 推知其有同意之意思者，始得認之（最高法院86年度台上 字第3609 號、90年度台上字第902號民事判決意旨參照） ，本件縱認其他共有人有單純沈默之情形存在，但倘若外 觀上並無足以推認其同意之舉動或特別情事，仍難認屬默 示同意，故上訴人僅以數十年來無人請求其拆屋還地，逕
認其他共有人已默示同意云云，亦乏實據，同難採信。 4、綜上，上訴人所搭建如附圖編號A、B建物，既屬對系爭62 0 地號土地特定部分之利用，且未能證明已徵得其他共有 人全體之同意，自屬對其他共有人之權利侵害，被上訴人 陳俊壹請求上訴人應予拆除，並將占用土地交還全體共有 人，自屬有理由。
（二）系爭117-1地號土地上如附圖編號C之磚造建物部分： 1、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或 變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或 一部之移去或變更。但土地所有人「故意」逾越地界者， 不適用之，民法第796條之1定有明文。由上開規定可知， 一旦在相鄰關係中發生房屋越界建築之情形，若不區分發 生逾越地界建築之緣由為何，一律逕予拆除，則由於房屋 具有相當經濟價值，任令拆除勢將對社會經濟、公共利益 造成重大損害，甚至當事人個人利益，亦必大受影響，因 此法律明文在特定情形下，例外不許拆除越界建築之房屋 ；惟無論係何種類型越界建築，均必須限於土地所有人「 非因故意」而發生越界建築之情事時，始有適用。 2、上訴人固主張系爭117-1地號土地與鄰地117地號土地曾多 人鑑界，且在現場釘有鐵條，上訴人係依照多次鑑界結果 建築，並非故意越界建築云云，並提出內政部土地測量局 測定圖說、鐵條照片、格局示意圖、本院94年度嘉簡字第 1084號判決、95年度嘉簡字第738號判決、96 年度簡上字 第14號判決為證（本院卷第48-77 頁）。惟查，依上訴人 所提測定圖說以觀（本院卷第48頁），現場釘有鐵條及鋼 釘之部分，分別係坐落在系爭117-1土地及鄰地117地號土 地之邊界，圖面上編號分別為1-8 號，然本件上訴人越界 建築如附圖編號C部分，則是上訴人先越界跨過鄰地619地 號土地後，再越界占用系爭117-1 地號土地，有複丈成果 圖1份在卷可佐（本院卷第17 頁），足認上訴人越界建築 之位置，顯非在系爭117-1及117地號土地多次鑑界之交界 處（即前述測定圖說編號1-8 位置），故上訴人前述磚造 建物雖大部分沿土地界址搭建，但在如附圖編號C 部分則 橫跨兩塊鄰地越界建築，堪認上訴人辯稱該磚造建物全依 鐵條界址興建云云，尚乏實據，難予採信。
3、上訴人復聲請傳喚實際施工之證人張仁光到庭作證，欲證 明前述磚造建物係依界址興建云云，惟上訴人在上訴之初 原表示搭建如附圖編號C 之磚造房屋者為證人高秋成（本 院卷第41頁），但經本院傳喚證人高秋成到庭作證結果， 並無法證明上訴人是否有依界址興建（本院卷第59頁），
故上訴人前開主張，已難逕予採信。況且，前述磚造建物 確實大部分均依土地界址興建，僅在如附圖編號C 部分因 無土地界址存在，故跨越兩塊鄰地而越界建築，已如前述 ，對此業已明瞭之事實，顯無另行傳喚證人張仁光到庭作 證之必要，附此敘明。
4、此外，如附圖編號C部分屬於磚造建物，且面積僅2平方公 尺，又係以外凸之不規則形狀越界建築，有複丈成果圖 1 份在卷可佐（本院卷第17頁），故該附圖編號C 部分縱使 拆除，僅須進行補強即不致影響結構上安全，且外凸部分 拆除後，亦不致影響房屋整體使用及美觀，雖對上訴人產 生經濟上不利益，但尚不致造成社會經濟或公共利益之重 大損害，並不符合民法第796條之1規定要件，故上訴人請 求依系爭規定判決免予拆除，即難准許。
（三）系爭117-1地號土地上如附圖編號D之水塔部分： 此部分上訴人雖一併提起上訴，但於本院審理中，上訴人 並未就此部分主張及舉證，且表明編號D 部分不再爭執（ 詳本院104年3月25日審理筆錄），故此部分上訴自難認有 理由，應予駁回。
（四）系爭117-1地號土地上如附圖編號E之柏油道路部分： 1、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（ 司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年 判字第435 號判例意旨參照）。既成道路成立公用地役關 係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便 利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻 止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無 復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期 、八七水災等）為必要。
2、上訴人雖主張如附圖編號E 之柏油道路屬於既成道路，存 在公用地役關係，被上訴人陳政璋不得請求拆除云云，惟 查，系爭柏油道路途經嘉義縣梅山鄉龍眼林段627-4、901 3-14、9013-8、117-1、117 地號土地，而途經系爭117-1 地號土地之部分即為附圖編號E 之柏油道路，而該道路直 接連接至系爭117 地號土地上，且上訴人更在柏油道路靠 近最終端處設置鐵門一情，有照片數張可佐（原審卷第59 -60 頁參照），尚難認該道路屬附近不特定公眾通行之既 成道路，否則該道路豈有直接連接至117 地號土地上，且 於交接處設置鐵門之可能？倘上訴人關閉鐵門後，公眾又 如何通行？是上訴人抗辯編號E 之柏油道路為既成道路，
為供村民使用之道路乙情，尚不足取。
3、此外，針對如附圖編號E 之柏油道路是否屬既成道路，經 嘉義縣梅山鄉公所實際勘查結果，認為因僅供一戶及鄰近 地主等特定人通行，應不符既成道路要件一情，有梅山鄉 公所104年2月16日函文1份在卷可佐，在在難認附圖編號E 之柏油道路屬於既成道路，故上訴人執此主張被上訴人陳 政璋不得請求拆除，亦乏實據，難予採信。
四、綜上所述，上訴人在系爭620地號土地上搭建如附圖編號A面 積33平方公尺之鐵皮工寮、編號B面積8平方公尺之磚木造建 物，既未得全體共有人同意，被上訴人陳俊壹請求予以拆除 ，並將上開土地返還上訴人陳俊壹及其他共有人全體，自屬 有理由。又上訴人在系爭117-1地號土地上搭建如附圖編號C 面積2平方公尺之磚造建物、編號D面積4 平方公尺之水塔、 編號E面積11 平方公尺之柏油道路，既屬無權占有，被上訴 人陳政璋請求均予拆除，並將上開土地返還被上訴人陳政璋 ，亦屬有理由。原審依民法第767條、第821條規定，判決上 訴人敗訴，核無不合，上訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證， 經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論 述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 林望民
法 官 呂仲玉
法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 周瑞楠