臺灣南投地方法院民事判決 103年度簡上字第80號
上 訴 人 白仰傑
訴訟代理人 白雲龍
林見軍律師
被 上訴人 林春雨
洪秀美
兼 共 同
訴訟代理人 林春成
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國103 年9 月30日本
院南投簡易庭103 年度投簡字第270 號第一審民事簡易判決提起
上訴並為訴之追加，本院於104 年4 月8 日言詞辯論終結，茲判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項之規 定，原告於簡易訴訟第二審程序為訴之變更或追加，除有同 法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形外，應得他造之同 意。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎 事實同一者，不在此限，同法第255 條第1 項第2 款定有明 文。又請求之基礎事實同一，允為訴之變更或追加之事由， 係民國89年2 月9 日修正民事訴訟法時所增列，其目的在於 擴大訴訟制度解決紛爭之功能，避免當事人就同一訴訟資料 另行起訴，而浪費司法資源，但此擴大紛爭解決之功能，應 在無害當事人之審級利益及他造防禦權行使之前提下，始有 放寬當事人於第二審為訴之追加或變更之必要。故所謂請求 之基礎事實同一者，應指基於同一之基礎事實下，變更或追 加訴之標的。
二、經查，上訴人於原審起訴主張：本院99年度司執字第22770 號強制執行事件（下稱系爭甲強制執行事件）程序中，兩造 於100 年5 月23日執行現場時達成協議略以：「如債權人（ 即本件上訴人）聲請建照過程中，因35 3號二、三樓水泥突 出物部分（下系爭突出物）影響建照之聲請核可，則債務人 （即被上訴人）仍應將該353 號二、三樓突出物（即系爭突 出物）拆除，拆除範圍以符合建築聲請建照之基本要件為準 」等語（下稱系爭協議）。嗣上訴人於申請建照過程中遇有 系爭突出物之障礙導致建照申請遭遇困難，遂於101 年10月 2 日再度向本院聲請強制執行，案經本院101 年度司執字第
21746 號受理在案（下稱系爭乙強制執行事件）。被上訴人 竟悖於誠信，遲不未依系爭協議拆除系爭突出物，反積極提 起債務人異議之訴並聲請停止執行，經本院以101 年度投簡 聲字第27號裁定以新臺幣（下同）24,048元供擔保後，停止 強制執行程序，被上訴人將擔保金24,048元提存至本院提存 所，圖以阻擾上訴人權利之實現。爰依民法侵權行為之法律 關係請求被上訴人損害賠償。嗣於本院104 年1 月27日準備 程序期日，追加依系爭協議之約定為訴訟標的，請求被上訴 人應負債務不履行之損害賠償責任。核上訴人上開主張之侵 權行為及債務不履行之請求權，所據以主張之基礎原因事實 均為相同，故二者屬請求之基礎事實同一，合於法律規定， 應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
㈠上訴人於原審陳稱：
⒈坐落南投縣草屯鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地）原 為訴外人即上訴人之父白雲龍與被上訴人所共有，白雲龍向 本院提起分割共有物訴訟，嗣於上訴程序中，白雲龍將系爭 土地應有部分6 分之1 贈與上訴人並辦妥所有權移轉登記， 上訴人聲明承當訴訟，該案歷經本院98年度訴字第53號、臺 灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）98年度上易字第16 7 號判決確定（下合稱系爭分割共有物判決），系爭分割共 有物判決判決分割為：附圖（即該判決附圖）所示編號853 （即分割後南投縣草屯鎮○○段000 地號土地，下稱系爭85 3 地號土地）及853-A008部分分歸被上訴人取得並按應有部 分比例保持共有、編號853-A007部分（即分割後南投縣草屯 鎮○○段000 ○0 地號土地，下稱系爭853 之1 地號土地） 分歸上訴人取得。惟系爭分割共有物判決分割結果，坐落於 系爭853 地號上之系爭突出物，乃占用系爭853 之1 地號土 地。上訴人即以系爭共有物判決為執行名義向本院聲請強制 執行，請求被上訴人應將系爭突出物拆除並將其占用之土地 返還上訴人，案經本院以系爭甲強制執行事件受理在案。 ⒉嗣於系爭甲強制執行程序中，上訴人與被上訴人於100 年5 月23日執行現場時達成系爭協議。惟上訴人於申請建照過程 中遇有系爭突出物之障礙導致建照申請遭遇困難，遂於101 年10月2 日再度向本院聲請強制執行，案經本院以系爭乙強 制執行事件受理在案。被上訴人竟悖於誠信，遲未依系爭協 議自動拆除系爭突出物，反積極提起債務人異議之訴並聲請 停止執行，經本院以101 年度投簡聲字第27號裁定以24,048 元供擔保後，停止強制執行程序，被上訴人將擔保金24,048
元提存至本院提存所，圖以阻擾上訴人權利之實現。 ⒊而上開債務人異議之訴經本院101 年度投簡字第416 號判決 駁回被上訴人之訴，被上訴人上訴，經本院以102 年度簡上 字第79號判決駁回上訴確定。系爭乙強制執行事件，若無被 上訴人提起不合法之債務人異議之訴並供擔保停止執行，上 訴人早已可順利就系爭853 之1 地號之建築開發並得實現轉 售或轉租之收益，卻因被上訴人上開不法之舉而致上訴人無 法獲得收益並受有租金收益至少2 年之損失。上訴人於101 年10月2 日聲請強制執行，迄至103 年9 月1 日，共計1 年 又11月，系爭853 之1 地號面積為145.22平方公尺，申報地 價576 元。故上訴人受有相當於租金之損害為16,033元【計 算式：（145.22×576 ×10% ）×（1 ＋11/12 ）＝16,033 ，元以下四捨五入】。另上訴人尚有支出建築線測量費、送 件費、規費，共計25,000元，及建照申請費用52,000元，均 因被上訴人違約不予拆除而致浪費，使上訴人受有損失，應 由被上訴人負連帶賠償之責任。
⒋又所謂受擔保利益人行使權利，應指行使因供擔保惹起訴訟 行為或免為假執行所生之損害賠償請求權而言。本件既因被 上訴人提起債務人異議之訴，並聲請停止強制執行受有損害 ，上訴人自可於訴訟終結後，就上開所受之損害，就被上訴 人上開擔保金取償。
⒌並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人200,000 元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償止，按年息百分之5 計算之利息；願 供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人於本院補稱：
⒈被上訴人明知上訴人無法申請建照，且己身因系爭協議而負 有拆除系爭突出物之義務，卻遲未拆除，反刻意提債務人異 議之訴並聲請停執行，已具侵權行為之故意或過失之主觀要 件。又擔保金係擔保債務人因停止執行後可能遭受之損害， 故不能再以被上訴人所提債務人異議之訴為合法正當權利行 使，而認被上訴人無侵權行為之故意或過失，否則擔保金即 不可能有受償之機會。
⒉依系爭協議之約定，被上訴人遲不拆除系爭突出物，即有債 務不履行問題，應負損害賠償之責，請依民法第222 條之規 定酌定損害賠償金額。
二、被上訴人抗辯：
㈠被上訴人於原審陳稱：
⒈被上訴人所提債務人異議之訴係以因依系爭協議之內容，被 上訴人僅於系爭突出物影響上訴人建照聲請之核可時，始有 拆除之義務，在未能確定系爭突出物是否為影響上訴人聲請
建照不能核准之原因前，上訴人即應受系爭協議之拘束，不 得就系爭突出物為強制執行之聲請。故系爭協議乃為上訴人 得聲請強制執行之解除條件或停止條件，倘該解除條件或停 止條件成就，上訴人始得就系爭突出物聲請強制執行，被上 訴人亦於斯時始須將系爭突出物拆除至符合建照聲請之基本 要求。而上訴人於被上訴人提起債務人異議之訴時，就系爭 853-1 地號土地，並無有效之建照執照申請案，被上訴人自 無從確認系爭突出物是否影響系爭853 之1 地號土地建照之 聲請核可。因此，被上訴人以拆除系爭突出物之解除條件或 停止條件尚未成就，被上訴人尚無將系爭突出物拆除之義務 為由，依強制執行法第14條第1 項之規定，提起債務人異議 之訴，乃正當權利之行使，並非侵權行為。再者，聲請裁定 停止執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，則該 提起停止強制執行之聲請，屬正當權利之行使，自非不法行 為。
⒉另上開債務人異議之訴審理時，本院曾函詢草屯鎮公所就系 爭853 之1 地號申請建照執照之疑義，經該鎮公所函覆略以 ：如353 號建築物欲拆除部分建築物，應由353 號建築物所 有權人依建築法辦理拆除執照，並辦理法定空地分割後，○ ○段000 ○0 地號土地可以解除基地管制等語。由該函所載 可知系爭853 之1 地號土地之所以受管制而無法建築地上物 ，係因法定空地之故，與系爭突出物無涉，被上訴人認為系 爭突出物並不影響建照之聲請核可，乃無庸拆除，並無不法 侵害他人權利之情事。故上訴人聲請拆除系爭突出物，乃與 系爭協議不符，被上訴人提起債務人異議之訴，實屬正當權 利之行使。
⒊又系爭853 之1 地號土地係因法定空地之故受管制，上訴人 本即無法作為建築或開發利用，上訴人無法開發之收益，與 被上訴人提起債務人異議之訴及聲請停止執行並無相當因果 關係；況上訴人復未能舉證其受有何損害。
⒋並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准 免為假執行。
㈡被上訴人於本院補稱：
⒈原審已就被上訴人何以提起債務人異議之訴及聲請停止執行 為詳細說明，且認係屬正當權利之行使。
⒉上訴人另主張被上訴人遲不拆除亦有債務不履行問題，應負 損害賠償之責等語，為無理由。
⒊本院102 年度簡上字第79號駁回被上訴人之上訴確定後，被 上訴人已經拆除系爭突出物。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決駁回上訴人之訴，
上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部 分，被上訴人應連帶給付上訴人200,000 元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上 訴人則聲明：如主文第1 項所示。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為白雲龍與被上訴人共有，嗣白雲龍向本院提起 分割共有物訴訟，經本院98年度訴字第53號判決後，白雲龍 提起上訴，於上訴訴訟程序中，白雲龍將系爭土地應有部分 6 分之1 贈與上訴人並辦妥所有權移轉登記，上訴人並據以 聲明承當訴訟，嗣經臺中高分院98年度上易字第167 號判決 廢棄原判決並改判：系爭853 地號土地及853-A008部分分歸 被上訴人取得並按應有部分比例保持共有、系爭853 之1 地 號土地分歸上訴人取得。
㈡上訴人以臺中高分院98年度上易字第167 號確定判決為執行 名義，向本院聲請強制執行，請求被上訴人應將系爭853 之 1 地號土地上之系爭突出物予以拆除，並將該占用土地之部 分返還上訴人；於系爭甲強制執行程序中，兩造於100 年5 月23日執行現場時簽立系爭協議。嗣上訴人復向本院聲請強 制執行，請求拆除系爭突出物。
㈢被上訴人於101 年12月3 日就系爭乙強制執行事件向本院提 起101 年度投簡字第416 號債務人異議之訴並聲請停止執行 ， 經本院以101 年度投簡聲字第27號裁定：「聲請人以新臺 幣貳萬肆仟零肆拾捌元供擔保後，本院一百零一年度司執字 第二一七四六號拆屋還地強制執行事件之強制執行程序，於 本院一百零一年度投簡字第四一六號債務人異議之訴事件因 判決確定、和解或撤回而終結前，應暫予停止」；嗣經本院 101 年度投簡字第416 號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人 上訴後，復經本院以102 年度簡上字第79號判決駁回上訴確 定。
五、兩造爭執事項：
被上訴人提起債務人異議之訴及聲請停止強制執行，是否有 故意或過失不法侵害上訴人之權利？上訴人請求被上訴人應 連帶賠償200,000 元及法定遲延利息，有無理由？六、本院之判斷：
㈠被上訴人提起債務人異議之訴及聲請停止強制執行，是否有 故意或過失不法侵害上訴人之權利？
⒈按人民有訴訟權利乃憲法所明定，故人民之權益若遭受侵害 或有受侵害之虞，自得藉由法律程序以求救濟或預防，而民 事訴訟敗訴原因多端，除當事人無故濫訴、不明法律或事實 而誤認其有正當權利者外，其他因法律關係主張錯誤、舉證
不足、法院證據取捨結果而受敗訴者亦非鮮見，是尚不得逕 憑訴訟之結果，即認受敗訴判決之當事人主張之權利不實， 有故意或欠缺注意之過失情形。次按因故意或過失，不法侵 害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之 方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損 害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在 此限，民法第184 條定有明文。所謂不法，指無阻卻違法之 情形而言，若權利之行使不違反公共利益，或以損害他人為 主要目的者，縱加損害於他人，在未逾越正當權利行使之範 圍內，亦不負侵權行為賠償責任。再按有回復原狀之聲請， 或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或 提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執 行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確 實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第 2 項定有明文。提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟 程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有 依強制執行法第18條第2 項規定，聲請法院准其提供擔保為 停止執行之裁定。聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復 於維護權益有其必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之 行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，自亦應同視 （最高法院81年度台上字第390 號判決意旨參照）。又當事 人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277 條本文定有明文。本件上訴人主張被上訴人提起債 務人異議之訴及聲請停止強制執行，不法侵害上訴人權益， 爰依侵權行為之法律關係訴請賠償損害，自應就被上訴人有 故意或過失之不法侵權行為負舉證之責，非謂被上訴人所提 債務人異議之訴受敗訴判決確定，即認其成立侵權行為。 ⒉經查，系爭土地原為白雲龍與被上訴人共有，嗣白雲龍向本 院提起分割共有物訴訟，經本院98年度訴字第53號判決後， 白雲龍提起上訴，於上訴訴訟程序中，白雲龍將系爭土地應 有部分6 分之1 贈與上訴人並辦妥所有權移轉登記，上訴人 並據以聲明承當訴訟，嗣經臺中高分院98年度上易字第167 號判決廢棄原判決並改判：系爭853 地號土地及853-A008部 分分歸被上訴人取得並按應有部分比例保持共有、系爭853 之1 地號土地分歸上訴人取得。上訴人即以臺中高分院98年 度上易字第167 號確定判決為執行名義，向本院聲請強制執 行，請求被上訴人應將系爭853 之1 地號土地上系爭突出物 予以拆除，並將該占用土地之部分返還上訴人，而於系爭甲 強制執行程序中，兩造於100 年5 月23日執行現場時簽立系 爭協議。嗣上訴人再向本院聲請強制執行，請求拆除系爭突
出物，被上訴人則於101 年12月3 日就系爭乙強制執行程序 向本院提起101 年度投簡字第416 號債務人異議之訴，經本 院以101 年度投簡聲字第27號裁定以24,048元供擔保後，停 止強制執行程序，被上訴人將擔保金24,048元提存至本院提 存所。該債務人異議之訴，歷經本院101 年度投簡字第416 號、102 年度簡上字第79號判決駁回被上訴人之訴確定等情 ，均為兩造所不爭，堪認為真實。
⒊次查，上開債務人異議之訴，雖經本院102 年度簡上字第79 號判決略以：「兩造於100 年5 月23日強制執行現場所達成 之系爭協議，因所附解除條件業已成就而失效力，故妨礙被 上訴人（即本件上訴人）請求之事由已不存在，被上訴人執 系爭確定判決聲請本院強制執行，洵屬正當。此外，上訴人 （即本件被上訴人）復未舉證證明有其他妨礙或消滅被上訴 人請求之事由發生，從而，上訴人提起本訴請求本院民事執 行處系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷；且被上訴人 不得執系爭確定判決為執行名義，強制執行上訴人應將系爭 突出物予以拆除，尚難准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴 判決，理由略有不同，結論則無二致。上訴意旨仍指摘原判 決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴」等語， 因而為本件被上訴人敗訴之判決。惟觀諸上開判決之理由： ⑴「本件兩造於100 年5 月23日強制執行現場達成協議所附之 條件，應屬解除條件性質，此亦為兩造所不爭。則被上訴人 同意就上訴人暫緩拆除系爭突出物之系爭協議，既附有於該 解除條件成就時往後失其效力之約定，則本件即應審酌：兩 造於系爭協議所附解除條件是否成就？即被上訴人聲請建造 過程中，是否因系爭突出物影響建照之聲請核可？」、「本 件被上訴人於101 年2 月8 日向草屯鎮公所申請853- 1地號 土地之建築執照，經草屯鎮公所審查後，函覆以：⑴本案部 分土地已提供作為空地使用。⑵雜項工作物未檢討單價分析 。⑶鄰戶出入尚有疑義，為避免糾紛，請妥善考量為由，駁 回申請，有本院民事執行處系爭執行事件卷附草屯鎮公所10 1 年2 月23日草鎮工字第1010003910號函可佐。故本件被上 訴人確實已於101 年2 月8 日向草屯鎮公所申請853-1 地號 土地之建築執照，且遭草屯鎮公所駁回等情，足堪認定」。 ⑵「審酌本件兩造約定之解除條件為：如被上訴人聲請建造過 程中，因系爭突出物影響建照之聲請核可，暫緩拆除之系爭 協議失其效力，上訴人仍應將系爭突出物拆除。原審前後3 次函詢草屯鎮公所：(1) 被告（即被上訴人）申請建造執照 是否因系爭建物之系爭突出物影響建照之核可？又該系爭突 出物應拆除至何程度始可據以核發建照？(2) 是否應予拆除
系爭建物之系爭突出物（陽台部分）為解除853-1 地號基地 管制之必要條件之ㄧ？(3) 上開被上訴人申請建造執照案， 在辦理法定空地分割後，是否仍應將系爭突出物拆除，始符 合建照之申請要件？經草屯鎮公所分別於102 年2 月26日、 同年4 月17日及同年5 月13日，以草鎮工字第1020005401號 、第1020010257號及第1020012835號函覆：「經查本鎮復興 段853-1 地號土地部分為本所77草鎮建使字地005 號使用執 照建築基地（檢附上開執照竣工圖供參），如353 號建築物 欲拆除部分建築物，應由353 號建築物所有權人依建築法辦 理拆除執照，並辦理法定空地分割後，復興段853-1 地號可 以解除基地管制」、「二、經查草屯鎮復興路353 號建築物 領有本所77草鎮建使字地005 號使用執照，其原申請基地範 圍，今因地籍分割本鎮復興段353 之1 地號（按應為853-1 地號之誤載）部分仍為上開建築物建築基地，如欲解除復興 段353-1 地號部分土地管制應由草屯鎮復興路353 號建築物 所有權人依法定空地分割管理辦法規定辦理法定空地分割。 三、至於是否應予拆除草屯鎮復興路353 號建築物2、3樓陽 台部分，仍須依草屯鎮復興路353 號建築物所有權人提出法 定空地分割後是否位於復興段353 之1 地號內再行檢討，如 只拆除草屯鎮復興路353 號建築物2 、3 樓陽台，本鎮復興 段353 之1 地號部分土地仍受管制」、「二、有關是否應予 拆除草屯鎮復興路353 號建物2 、3 樓陽台部分始符合建照 申請要件，仍需視草屯鎮復興路353 號建築物所有權人提出 法定空地分割後，該陽台部分是否位於○○段000 ○0 地號 內；如以現況地籍圖檢討則須由復興路353 建號建築物所有 權人先提出部分拆除執照，再辦理法定空地分割後始得解除 復興段853-1 地號列管」等語。對照受託設計並申請853-1 地號土地建造之建築師即證人王培鴻於原審102 年4 月2 日 言詞辯論期日到庭證述：（問：法定空地與拆除系爭突出物 有無必然關係？）最主要還是法定空地問題，系爭建物已經 將法定空地用完了，系爭建物前面空地為法定空地，於建築 法是隸屬於系爭建物的權利，故853-1 地號土地無法申請執 照。關鍵點還是在法定空地被用掉了，就不能申請執照；（ 問：853-1 地號土地前半段的法定空地需要透過何種方式解 決才能申請建照？）要系爭建物坐落土地緊鄰之後側土地做 調整並辦理變更即可；（問：依你所講是否將853-1 地號土 地前半段的法定空地挪至853 地號土地後半段即可？）是的 ；（問：如果上開法定空地已經挪動了，853-1 地號土地是 否可以據此來申請建築執照而不受法定空地因素的干擾？） 陽台（即系爭突出物）要處理就是要拆除或切除，這樣才可
以申請等語。顯見被上訴人申請建築執照之法定空地障礙因 素，並非無法除去，而系爭突出物確實影響被上訴人申請85 3-1 地號土地建築執照之核准」。
⑶「本院依上訴人之聲請，於103 年3 月12日函詢草屯鎮公所 ：起造人白仰傑（即被上訴人）申請函文所示之建築執照時 ，如在復興段853-1 地號土地上空屬系爭建物之系爭突出物 部分業已拆除，貴所是否即核准該函所示建築執照之申請？ 草屯鎮公所則於103 年3 月26日以草鎮工字第1030007563號 函覆以：「二、旨揭地段地號土地（即853-1 地號土地）申 請建築執照疑義案，前經本所102 年5 月13日草鎮工字第10 20012835號函復略為、…，如以現況地籍圖檢討則須由復興 路353 號建築物所有權人先提出部分拆除執照，再辦理法定 空地分割後始得解除復興段853-1 地號列管。三、綜上所述 ，旨揭地段地號土地如依前述說明申請拆除執照且辦理法定 空地分割，經解除復興段853-1 地號管制後，則屬建築法第 11條所稱之建築基地，可依建築法申請建築使用。倘未依前 述規定辦理法定空地分割而自行拆除者，不得申請建築使用 」等情，則更明確表示辦理法定空地分割及拆除系爭突出物 ，均為核准被上訴人建築執照申請之必要條件」。 ⑷「綜合上述，本件被上訴人已就853-1 地號土地為建築執照 之申請，因核准申請必要條件之一，即拆除系爭突出物尚未 完成而遭駁回，故系爭突出物確已影響被上訴人申請建照， 系爭協議之解除條件已然成就，系爭協議因而失其效力」。 ⑸「系爭突出物之存在，本即為被上訴人就853-1 地號土地申 請建築執照未獲核准原因之一，且系爭突出物全部均位於85 3-1 地號土地上方，有本院民事執行處本院99年度司執字第 22770 號卷附拆除後現場照片為證，已可認定拆除之範圍為 系爭突出物之全部。況且，上開草屯鎮公所回覆原審及本院 之4 份函文中，均未明確指出系爭突出物何部分範圍無礙被 上訴人建照申請而無庸拆除，此外，上訴人又未能舉證證明 系爭突出物有何部分不影響核准被上訴人就853-1 地號土地 之建照申請，則上訴人以無從認定拆除範圍為由，主張系爭 協議之解除條件未成就，拒絕拆除系爭突出物，並無足採」 。
⒋由上開判決理由可知，該判決係依兩造於該債務人異議之訴 之主張、陳述暨所調查之證據觀之，實為兩造於系爭協議所 附解除條件是否成就？上訴人聲請建造過程中，是否因系爭 突出物影響建照之聲請核可等爭執，各有不同理解及主觀看 法，彼此間對此權利義務關係之爭議既然存在，則被上訴人 本於有利於己之方式認定，並據以主張系爭突出物未影響上
訴人就系爭853 之1 地號土地建照之聲請核可，故被上訴人 以系爭協議為妨害上訴人請求拆除系爭突出物之事由存在， 而提起債務人異議之訴，尚非無憑，應認係行使個人權利之 行為，屬於合法之訴訟權行使。又該債務人異議之訴，經歷 法院審理、調查（如：草屯鎮公所回覆之4 份函文、傳喚證 人王培鴻），並由兩造辯論後，始形成判決心證，並非一望 即知顯無理由，核屬被上訴人正當權利之行使，自難認被上 訴人係以不實事由提起前案債務人異議之訴，或以背於善良 風俗之方法加害上訴人。至被上訴人上開主張雖不為法院所 採信，然此囿於法院認事採證之方法，及本諸自由心證適用 經驗法則及論理法則而為判斷，非被上訴人得以事前探知， 自不能逕以訴訟之勝敗結果，遽認被上訴人明知上訴人無法 申請建照，且己身因系爭協議失其效力，而無法妨害上訴人 向法院聲請強制執行，卻不為積極處理，猶執意侵害上訴人 權利而提起債務人異議之訴。是上訴人主張被上訴人成立不 法之侵權行為等語，即難認可採。
⒌又上訴人於提起債務人異議之訴時同時提起停止執行之聲請 ，並依法供擔保後始停止原告對被告之系爭執行程序，業如 前述；而該停止執行程序核與強制執行法第18條第2 項規定 相符合，法院雖依被上訴人之聲請，為停止強制執行之裁定 ，但此為法院依法經審酌後裁定准許後供擔保停止執行之結 果。是系爭乙強制執行程序之停止之措施合於強制執行法之 規定，尚難認被上訴人就此部分有何不法侵害上訴人之權利 。
㈡上訴人依債務不履行之規定請求被上訴人應連帶賠償200,00 0 元及法定遲延利息，有無理由？
⒈按於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人 或共有人分得部分點交之；強制執行法第131 條第1 項前段 定有明文。而以共有土地為原物分割之裁判，縱未宣示交付 管業，但其內容實含有互為交付之意義，當事人仍得依前開 法文規定請求點交。從而土地既應點交，則地上建物，依司 法院院解字第3583號解釋，亦當然含有拆除效力在內，依強 制執行法第125 條準用第100 條之法意推之，自可拆除房屋 點交土地與分得之當事人（最高法院79年度台抗字第21號裁 定意旨參照）。
⒉經查：
⑴上訴人向本院聲請系爭乙強制執行事件，係依系爭分割共有 物判決，請求被上訴人就其分得之系爭853 之1 地號土地上 之系爭突出物拆除並將其占用之土地返還上訴人，則因前開 系爭分割共有物判決及強制執行法之規定，被上訴人即負有
拆除系爭突出物、點交占用系爭853 之1 地號土地之部分予 上訴人之義務，並無待兩造另行協議。
⑵又兩造於100 年5 月23日在強制執行現場成立之系爭協議， 僅係暫緩上訴人應拆除系爭突出物之義務，斯時被上訴人因 系爭協議而有妨害上訴人依系爭分割共有物判決及強制執行 法之規定請求拆除系爭突出物權利之行使，惟於其所附之條 件成就後，該暫緩被上訴人拆除系爭突出物義務之系爭協議 已失其效力，被上訴人自不得再主張有何妨害上訴人請求拆 除系爭地上物及點交系爭853 之1 地號土地之事由存在。 ⑶基上，被上訴人拆除系爭突出物之義務，係因系爭分割共有 物判決及前開強制執行法之規定，並非因系爭協議而產生拆 除系爭突出物之義務，且被上訴人於系爭協議失效後僅係不 得再對上訴人主張有何妨害上訴人請求拆除系爭突出物並點 交土地之事由存在，自無因系爭協議而有何債務不履行可言 。況且，被上訴人於債務人異議之訴確定後，即依系爭乙強 制執行事件自動履行命令自行拆除系爭突出物而執行完畢， 業經本院調取系爭甲及乙強制執行事件卷宗審閱無訛，尚難 認被上訴人有何未履行拆除系爭突出物之義務。是上訴人主 張依系爭協議之約定，被上訴人遲不拆除系爭突出物，即有 債務不履行而應負損害賠償之責等語，即難認可採。七、綜上所述，上訴人上開主張均非可採，從而，上訴人依民法 侵權行為及債務不履行之法律關係請求被上訴人連帶給付上 訴人200,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年 息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴 人上開請求為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行宣告之聲請 ，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。上訴人追加依債務不履行請求權 ，請求被上訴人連帶給付上開數額及法定遲延利息，亦無理 由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所引證據，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併 此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳
法 官 鄭順福
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 李惠穎