臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第795號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 馬廣宏
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 林美淑
選任辯護人 蘇靜怡律師
選任辯護人 羅豐胤律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第2434號、第2854號），本院判決如下：
主 文
馬廣宏犯如附表一論罪科刑欄所示之罪，各處如附表一論罪科刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾年，從刑部分併執行之。
林美淑幫助意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑叁年。 事 實
一、馬廣宏為綽號「陳董」、「小陳」之真實姓名不詳之成年男 子手下，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得非 法持有純質淨重20公克以上或販賣，竟與「陳董」共同意圖 營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「陳董」 於民國102 年6 月27日，交付馬廣宏第三級毒品愷他命5 包 （總重約5 公斤，每包重約1 公斤）之後，由馬廣宏於當日 17時許，在臺中市○○區○○路00巷0 號10樓之7 住處（下 稱至善路公司），將上開毒品以每包約新臺幣（下同）25萬 4,000 元之代價，販賣予綽號「尤（或魷，音同）魚，下統 稱魷魚」之真實姓名不詳之成年男子，「魷魚」於取得上開 毒品後，並於同年月29日6 時許，在馬廣宏至善路公司，將 購毒價金127 萬元交付予馬廣宏。
二、另馬廣宏為放置「陳董」所交付之毒品，遂於102 年4 月間 某日，委由其女友林美淑向不知情之施世輝承租臺中市○○ 區○○路0 段0 號4 樓406 室（後門牌改為臺中市○○○路 0 段000 號406 室，再改為臺中市○○○道0 段000 號406 室，下稱黎明路租屋處），作為放置欲出售之毒品藏放所用 。林美淑明知馬廣宏平日從事仲介毒品販賣，仍於102 年4
月29日向施世輝以每月租金4500元之代價承租上開處所，租 期自102 年5 月1 日起，迄同年10月31日止，供作馬廣宏囤 積藏放毒品之處所。
三、嗣馬廣宏透過林美淑之幫助於租得上開黎明路租屋處後，除 明知愷他命為第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以 上或意圖販賣而持有，尚知悉不得持有或意圖販賣而持有含 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所定之第二 級毒品、第三級毒品之物品，竟仍於同年6 月29日17時許， 在其黎明路租屋處樓下，向「陳董」所委託之真實姓名不詳 之成年男子取得毒品愷他命15包（毛重約15公斤，驗前總純 質淨重13468.18公克）及俗稱「神仙水」之液態毒品共349 瓶（內含如附表二所示之第二級、第三級毒品，總毛重約73 29公克，純質淨重如附表三編號1 之備註欄，下稱「神仙水 」）後，明知該「神仙水」含有如附表二所示之第三級毒品 ，及雖非明知該「神仙水」內含如附表二所示第二級毒品， 然可預見該「神仙水」內含有第二級毒品，仍不違背其本意 ，與「陳董」共同意圖營利，基於持有第二級、第三級毒品 以販賣之犯意聯絡，收受上開愷他命、「神仙水」毒品而持 有，「陳董」並交付如附表三編號5 之行動電話（含附表三 編號6 之SIM 卡1 張），供其2 人聯繫販賣上開毒品事宜使 用。馬廣宏另自上開「陳董」交付之毒品中取出2 瓶「神仙 水」及部分愷他命分裝成5 小包後，分別將「神仙水」1 瓶 、愷他命3 小包（驗前總純質淨重共2.918 公克）放置在至 善路公司；「神仙水」1 瓶及愷他命2 小包（驗前總純質淨 重共0.9195公克）放置在臺中市○○區○○○街000 號6 樓 之3 住處（下稱大墩六街住處），以備隨時供他人試用，伺 機販賣而持有上開毒品。
四、嗣於102 年7 月1 日7 時58分許、同日9 時20分許及10時許 ，為警分別持本院核發之搜索票前往馬廣宏至善路公司、黎 明路租屋處及大墩六街住處搜索，分別扣得販賣毒品所得之 現金127 萬元、毒品愷他命3 小包、「神仙水」1 瓶、如附 表三編號5 、6 之行動電話及SIM 卡等物；毒品愷他命15大 包（驗前總純質淨重13464.34公克）、「神仙水」347 瓶、 電子磅秤1 臺等物；愷他命2 小包、「神仙水」1 瓶等物。五、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 偵辦後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」
同法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。」上開條文所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其 有證據能力。本案犯罪事實部分，證人即共同被告馬廣宏 於警詢時所為之陳述內容，與其於本院審理時具結證述之情 節不盡相符，然查證人馬廣宏於警詢時之陳述，距離案發時 間較為接近，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發 經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告林美淑同 庭在場之壓力而為虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴 護被告林美淑之供述之機會，而觀證人馬廣宏102 年7 月1 日第二次警詢筆錄之製作，並無違反法定障礙事由期間不得 詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時復已踐行告知義務等法 定程序，且其等於警詢中之證述均係採一問一答之方式製作 筆錄，證人馬廣宏於本院審理時亦未提及於警詢時有何受到 詢問警員之強暴、脅迫、利誘等不當取供情事，堪認其警詢 證述內容之形成，均係出於自由意志而為證述，未見有何違 法取供情事。依上開規定及說明，證人馬廣宏於102 年7 月 1 日第二次警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警 詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，該 等警詢筆錄客觀上具有較可信之特別情況，且該等警詢筆錄 就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存 否所必要，應認其於該次警詢中之證言例外具有證據能力。 ㈡被告以外之人，無論係共同被告、共犯、被害人，凡就被告 被訴犯罪事實相關之重要事項，依其本人實際體驗而為相關 陳述，本質上即為證人。檢察官於偵查中縱非以證人身分傳 喚，該被告以外之人所為陳述內容，倘已具有上開證人之性 質，依刑事訴訟法第186 條第1 項規定，除有法律上不得令 其具結之事由外，原則上固應依人證之程序命其具結，方得 作為證據。惟衡諸被害人、共同被告、共同正犯等被告以外 之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為 之陳述，均無須具結，而於具有同法第159 條之2 規定之「 特信性」與「必要性」時，仍得作為證據，則其等於檢察官 偵訊中所為之陳述，倘反而因未依法具結，而一概認無證據
能力，即顯然失衡。從而，被告以外之人於檢察官偵訊中， 未經依法具結所為之陳述，如具有上開「特信性」與「必要 性」時，本於刑事訴訟法第159 條之2 同一法理，即非不得 例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需 要，以符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決 議㈠意旨參照）。則共同被告於檢察官訊問時，對其他被告 被訴之犯罪事實所為相關陳述，性質上即與證人之證詞無異 ，其若未依法具結，而以其陳述有刑事訴訟法第159 條之2 規定之「特信性」與「必要性」時，亦具有證據能力。參酌 檢察官訊問證人即共同被告馬廣宏前，均依法告知權利事項 ，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且偵訊筆錄均 交閱覽無訛始簽名等外部客觀情況觀察，足認其係出於自由 意志而陳述，出於「真意」之信用性獲得確切保障。綜合證 人即共同被告馬廣宏記憶陳述之正確性，彼此互核大致相符 ，應具有較可信之特別情況，又為證明被告林美淑是否涉犯 犯罪事實之罪所必要，應認有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判 決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳 聞證據，惟除上開㈠㈡所示之證據外，該等證據經被告馬廣 宏、林美淑及其等辯護人均表示對於證據能力無意見，同意 作為本案證據（參見本院卷第92頁反面），復經本院依法踐 行調查證據程序時，諭知檢察官、被告馬廣宏、林美淑及其 等辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意 見，而檢察官、被告馬廣宏、林美淑及其等辯護人迄言詞辯 論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院 卷第94頁至第95頁反面），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證 據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當 等情，本院認該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實㈠部分：
訊據被告馬廣宏矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，辯稱：伊沒有販賣毒品予綽號「魷魚」之人；伊為了要獲 得交保，才會配合警方虛構等語（參見本院卷第38頁反面、 第91頁反面）。惟查：
⒈被告馬廣宏於警詢供承：查扣之現金127 萬元是伊公司老闆 「小陳」要伊於102 年5 月27日17時許轉交K 他命5 公斤給 臺北竹聯幫幫派份子綽號「魷魚」，綽號「魷魚」之幫派份 子並於102 年5 月29日6 時許，至伊租屋處交付給伊現金12 7 萬元，要伊交回給公司老闆「小陳」；交易毒品的正確日 期應該是102 年6 月27日17時許、6 月29日6 時許，公司只 交待伊將毒品K 他命5 公斤交給綽號「魷魚」之男子，並未 要伊收款，當時市價1 公斤約25至26萬元，後綽號「魷魚」 之男子並於102 年6 月29日6 時許主動至伊租屋處將現金12 7 萬交付給伊，並要伊將該批款項交付給老闆「陳董」，因 此換算金額是以25萬4,000 元賣給臺北竹聯幫幫派份子綽號 「魷魚」之男子等語（參見警卷第9 頁反面、第11頁反面） ；於偵查中供承：「陳董」在6 月27日有先交5 顆K 他命給 伊，每顆1 公斤，給伊之後，叫伊交給1 個臺北竹聯邦綽號 「魷魚」的男子，「魷魚」27日來至善路公司找伊，把K 他 命取走，6 月29日凌晨6 點，他就到至善路公司把12 7萬給 伊，要伊交給陳董，伊知道要把錢先交給公司，可是「陳董 」叫伊先等等等語。經檢察官質以被告馬廣宏以為何警詢筆 錄供稱是5 月27日、5 月29日，被告馬廣宏則答以：伊跟長 官（指員警）講是6 月27日和6 月29日，可能是他打錯了等 語【參見臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第2434號卷 （下稱偵卷）第49頁】。已就犯罪事實之時間、地點、數 量、金額等交易經過，自白甚詳，且前後尚屬一致。 ⒉被告馬廣宏於審理中雖以前詞置辯，然查：
⑴證人即本件承辦偵查佐張益彰於審理時證述：馬廣宏當初供 出他的老闆是「小陳」、「陳董」之人，「陳董」是在102 年5 月（後更正為6 月）27日17時交給馬廣宏一批愷他命5 公斤要請馬廣宏轉交給臺北竹聯幫綽號「魷魚」之人，那批 毒品馬廣宏在102 年5 月（後更正為6 月）29日由綽號魷魚 的幫派份子到馬廣宏的租屋處。馬廣宏是把那批愷他命轉交 給綽號「魷魚」之人，綽號「魷魚」之人再給馬廣宏127 萬 元，要馬廣宏轉交給他的老闆小陳，整個過程都是馬廣宏自 己講的，講的時候，馬廣宏沒有情緒不穩或是情況不自然的 情形，是正常情況下講的；其等沒有跟馬廣宏曉諭什麼事情 ，是跟馬廣宏講說查扣的現金你應該要交代來源；馬廣宏起
初也是不願意講，後來才願意說出來等語（參見本院卷第16 7 頁反面）。再者，被告馬廣宏於102 年7 月16日為警借提 之日，即於警詢、檢察官複訊時，均坦承上揭犯行。被告自 白上情後，雖於同月18日，具狀聲請具保停止羈押，經本院 函請臺灣南投地方法院檢察署檢察官表示意見，該署檢察官 以102 年7 月31日投檢邦法102 偵2434字第14010 號函覆本 院略以：被告馬廣宏雖坦承犯行，然因所犯為最輕本刑5 年 以上有期徒刑之販賣第三級毒品罪，且其持有毒品數量甚多 ，獲利豐厚，又居無定所，有高度逃亡之可疑，仍有羈羈之 必要，請駁回被告之聲請等情，有該函文1 紙附卷可稽（見 本院102 年度偵聲字第64號卷第9 頁）。承辦檢察官於被告 馬廣宏自白後約經過半個月，仍未同意被告馬廣宏交保，即 難認檢察官有以被告馬廣宏自白做為其交保之交換條件。參 以被告馬廣宏於本院自承：伊不爭執自白之任意性，伊的自 白是出於伊的自由意思陳述，但所述內容是不實在的等語（ 參見本院卷第92頁），即難認被告馬廣宏之警詢、偵查中之 自白係出於利誘或其他不正方法所得，自得做為本院認定犯 罪事實之證據。
⑵被告馬廣宏第一次自白此部分之犯行，為102 年7 月16日， 已如前述，而當日檢察官複訊之時，被告馬廣宏向檢察官供 稱：陳董在6 月27日有先交5 顆K 他命給伊，每顆1 公斤， 給伊之後，叫伊交給1 個臺北竹聯邦綽號「魷魚」的男子， 「魷魚」27日來至善路公司找伊，把K 他命取走，6 月29日 凌晨6 點，他就到至善路公司把127 萬元給伊，要伊交給陳 董等語。經檢察官質以被告馬廣宏為何警詢筆錄供稱是5 月 27日、5 月29日，被告馬廣宏則答以：伊跟長官（指員警） 講是6 月27日和6 月29日，可能是他打錯了等語（參見偵卷 第49頁，附於同卷密封袋一）。可見被告馬廣宏對於其於警 詢所供述之日期，係6 月27日、6 月29日乙節，甚有把握， 若該2 日期為被告馬廣宏配合警方下所捏造、虛構之收受、 交易毒品時間，其於檢察官複訊之時，當不至對於警詢筆錄 記載日期係員警打錯時間所致，如此確認，亦徵其警詢、偵 查中之自白，當為可採。
⑶又被告馬廣宏於自白上開犯行之日，供出其上手「陳董」， 並積極帶同警方前往彰化縣彰化市查緝【參見偵卷第45頁、 第49頁（附於同卷密封袋一）】，若其自白係配合警方虛構 ，自無主動向警方供出上手「陳董」，並帶同警方前往彰化 縣彰化市指證「陳董」之必要。除此之外，被告另於偵查中 ，以秘密證人身分檢舉多位上手、共犯及臺中毒品大盤劉○ ○等多人（參見偵卷第82頁至第118 頁），並因而查獲劉○
○涉嫌違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例而移 送臺中地方法院檢察署依法偵辦，有南投縣政府警察局104 年1 月30日投警刑偵一字第1040004501號函1 份暨檢附職務 報告書1 紙在卷可考（見本院卷第108 頁至第109 頁），並 為被告馬廣宏選任辯護人據以請求為被告馬廣宏減刑之理由 （參見本院卷第93頁、101 頁反面）。可認被告馬廣宏為求 減輕自己罪責，積極配合向警方供述其他人之犯行，且供述 之內容，確係屬實，亦徵本件被告馬廣宏於警詢、偵查中之 自白，應非其虛構之內容。
⑷證人即共同被告林美淑於警詢中證述：被告馬廣宏有車貸（ 約2 萬元）、房貸（約2 萬元）及2 間房屋（約2 萬元）租 金，目前無正常之職業，馬廣宏目前經濟來源伊不清楚，因 為他目前有貸款壓力，最近為了積極要清償貸款才會鋌而走 險賣起毒品藉此還清貸款；伊知道馬廣宏有涉嫌販賣毒品的 行為等語（參見警卷第16頁、第21頁）；其於偵查中證述： 馬廣宏之前是做房地產，後來就跟朋友在玩毒品，為了這個 其等每天都在吵，「玩毒品」指的就是幫人家牽線賣毒品等 語（參見臺灣南投地方法院檢察署102 年度他字第354 號卷 第173 頁）。被告林美淑為被告馬廣宏之女友，2 人同居多 年，當不致設詞誣陷被告馬廣宏，是其證述被告馬廣宏為經 濟壓力而販賣毒品等情，應屬可採。
⑸至扣案之127 萬元現金，被告馬廣宏雖於審理中辯稱：127 萬元是朋友交付給伊，要伊幫忙去談主持賭盤的事情，還來 不及談錢，就被查扣了等語（參見本院卷第187 頁反面）， 然被告馬廣宏初遭緝獲時，於警詢時供稱：127 萬元是伊兼 差網路賭博的錢，是公司要伊去收的，是要交回去的錢，是 伊向綽號「魷魚」的男子收取，伊不知道他的正確年籍，都 是用電話聯絡，號碼伊不知道，都是在被查扣的手機內等語 （參見警卷第3 頁、第6 頁）。依被告馬廣宏2 次供述內容 ，除該127 萬元與網路賭博有關外，就何人交付、用途為何 ？均相歧異，難認其於審理中就扣案之127 萬元來源之供述 可採。
⑹至樂活城市管理委員會（即至善路公司所在大樓管理委員會 ）104 年2 月12日樂活（104 ）事字第1040212 號函覆本院 檢附之該社區102 年6 月27日至102 年6 月29日止之訪客登 記簿影本1 份（見本院卷第144 至146 頁），固無被告馬廣 宏友人之會客紀錄，然依上開函文說明⒉所載（見本院卷第 142 頁），該社區住戶訪客進出如果是住戶從車道親自帶入 ，則就無法作登記等情，是上開至善路公司所屬管理委員之 會客記錄，尚無法為被告馬廣宏有利之認定。
⑺再被告馬廣宏其及其辯護人雖請求傳訊證人廖俊評，以證明 被告馬廣宏於羈押時曾向其表明因警方要求需將戶籍遷至南 投，乃商請證人同意讓被告寄居於其戶內，嗣被告馬廣宏於 102 年8 月15日交保獲釋當天，由2 名警員陪同，與證人一 起到戶政事務所辦理戶籍遷移，被告馬廣宏有不實自白之動 機等情。惟被告馬廣宏之自白出於其自由意思，已如上開⑴ 所述，其自承辦理戶籍遷移登記，係於自白、交保獲釋之後 ，亦難認與其自白是否屬實有何關連性，故本院認證人廖俊 評尚無傳喚之必要，附此敘明。
⑻綜上所述，被告馬廣宏於審理中所辯，尚不足採，其於警詢 、偵查中之自白，核與事實相符，應為可採。
㈡犯罪事實㈡部分：
訊據被告林美淑固不否認黎明路租屋處為其出面所承租，惟 矢口否認有何幫助意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯 行，辯稱：馬廣宏給伊錢託伊承租房子，伊並不知道馬廣宏 要用該房子做什麼事，當時伊也沒有與馬廣宏住在一起，伊 甚至被抓時都不知道發生了什麼事情等語（參見本院卷第39 頁）。惟查：
⒈被告林美淑於警詢中供承：黎明路租屋處是伊出面承租，房 屋租金由馬廣宏支付；因為馬廣宏有貸款壓力，最近為了積 極清償貸款，才會鋌而走險賣起毒品藉此還清貸款；伊知道 馬廣宏有涉嫌販賣毒品之行為，因伊不忍心檢舉自己相識10 多年之男友販毒；馬廣宏一直拜託伊替他出面租屋，否則他 會對伊生氣，伊只知道他是要放東西，伊不清楚是何種類毒 品，也不知道會放那麼多毒品等語（參見警卷第16頁、第21 頁）。其於偵查中供稱：「（問：妳知不知道馬廣宏有在販 賣毒品之行為？）答：我稍微知道，但是我不會去管他。（ 問：依照你在警詢筆錄說的，妳既然知道馬廣宏有販賣毒品 ，妳為何不去向警方檢舉？）答：我不知道怎麼講，我就是 因為這樣才要跟馬廣宏分手。（問：依照妳在警察局講，馬 廣宏要妳出面租屋，妳只知道他是要放毒品，但是不清楚要 放何種毒品？）答：是。）等語。可見，被告林美淑於警詢 、偵查中，均已自承知道被告馬廣宏販毒，且知悉被告馬廣 宏要伊承租之其察局所馬廣宏有在販賣毒品，伊在警察局所 述馬廣宏要伊出面租屋黎明路租屋處，是為供馬廣宏放置準 備販賣之毒品所用。此外，扣案之白色粉末15大包、5 小包 ，經鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命，詳見附表三編號 2 至4 備註欄所示；扣案之「神仙水」349 瓶，分別含有如 附表二所示之第二級、第三級毒品，有衛生福利部草屯療養 院報告日期：102 年7 月23日、同月9 日、8 月5 日草療鑑
字第1020700011號、第0000000000號、第0000000000號鑑驗 書各1 份附卷可佐（見警卷第46頁至第51頁），堪認其於警 詢、偵查中之自白與事實相符而可採信。
⒉被告林美淑於審理中雖以前詞置辯，然查：證人即共同被告 馬廣宏於警詢時證述：（問：你女友林美淑是否知悉你承租 406 室係做何用途？）答：我女友她當時有問我「為甚麼要 在（應係再之誤）租房子？」，我當時回答她「要做一些非 法用途，但是我老闆還沒跟我講。（問：你前述何謂非法用 途？）答：就是八大色情行業及毒品。（問：你女友既然知 悉你承租該406 室要做色情行業及毒品，為何還要出面承租 ？答：她可能對法律不了解才替我出面承租該406 室。」等 語（參見警卷第3 頁反面）。另於羈押訊問時證稱：林美淑 知道黎明路租屋處是放違法的東西等語（參見本院102 年度 聲羈字第88號卷第3 頁）。對照被告馬廣宏警詢、羈押訊問 時所述，被告林美淑應已知悉證人馬廣宏承租黎明路租屋處 ，係為供被告馬廣宏放置毒品所用。證人馬廣宏雖於審理中 翻異前詞，改稱：被告林美淑不知情，伊是臨時的狀況下才 將扣案的毒品放置在該處，被告林美淑又怎麼會知道等語（ 參見本院卷第128 頁正反面）。然證人馬廣宏於警詢時供稱 ：是伊老闆陳董叫伊再另外承租一個房子的，來藏匿毒品， 以躲避警方查緝，今日警方在該室所查扣的毒品就是了等語 （參見警卷第4 頁），已明確證述係為藏匿毒品而承租黎明 路租屋處，顯與其審理中證述毒品是臨時狀況下所放置等語 ，顯不相符，足認證人馬廣宏於審理中之證詞，係迴護被告 林美淑之詞，要無可採。
⒊綜上，被告林美淑於審理中辯稱伊不知情云云，不足採信， 其於警詢、偵查中之自白，核與事實相符，應為可採。其所 涉部分事證明確，應依法論科。
㈢犯罪事實㈢部分：
上揭意圖販賣而持有第三級毒品愷他命15包部分之事實，業 據被告馬廣宏坦承不諱；持有第二級、第三級毒品之「神仙 水」349 瓶部分，被告馬廣宏固不否認持有「神仙水」之事 實，且坦承意圖販賣而持有「神仙水」，惟辯稱：伊以為「 神仙水」是第三級毒品，伊不知道「神仙水」是第二級毒品 等語（參見本院卷第93頁）。惟查：
⒈被告馬廣宏本院審理時自承：伊曾經施用「神仙水」2 、3 次，喝下去感覺生命蠻美好的，跟施用愷他命不同，「神仙 水」會讓人感覺快樂，愷他命是讓你暈，伊兩種都有玩過， 伊知道「神仙水」會讓人心情比較好一點，會讓人HIGH，愷 他命會讓人有精神等語（參見本院卷第188 頁反面），可認
被告當已知悉「神仙水」施用效果顯與列為第三級毒品之愷 他不同，且施用效果更佳，及「神仙水」可能有含有第三級 毒品以外之其他成份。又扣案之「神仙水」為陳董託付被告 馬廣宏販賣，數量多達349 瓶，被告既受陳董之託尋找買主 ，應無不知「神仙水」之效用如何之理。由是可徵被告馬廣 宏雖不確知扣案之「神仙水」含有如附表二所示毒品之確切 成份，仍應允「陳董」為其代尋買主而持有之，顯見其對「 神仙水」內含液體縱屬我國毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），亦在所不惜 ，並容任其發生，自不違背其本意，是被告馬廣宏具有意圖 販賣而持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA ）之間接故意甚明。
⒉而扣案之白色粉末15大包、5 小包及「神仙水」349 瓶，分 別含有第三級毒品、第二級毒品及第三級毒品，已如上開 ㈡⒈所述。
⒊綜上，被告馬廣宏自白意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部 分之自白，核與事實相符而採，意圖販賣而持有第二級毒品 部分所辯，不足採信。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。而 被告馬廣宏於警詢中均自承：以127 萬元價格販賣愷他命5 公斤予綽號「魷魚」之人；伊本人於「陳董」販毒集團每個 月基本底薪有20萬元之薪水，視交易毒品之次數及數量而多 寡，公司會提撥獎金給伊獎勵等語（參見警卷第11頁反面） 。足證被告馬廣宏由「陳董」所交付而所販出之5 公斤愷他 命及持有準備販出之扣案「神仙水」，其有從中牟利之意圖 ，主觀上確係基於營利之意圖無訛。是被告馬廣宏如犯罪事 實欄、之犯行，均堪以認定，俱應依法論科。三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告馬廣宏於如犯罪事實所示之行 為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之規 定，業於104 年2 月4 日總統華總一義字第10400013411 號 令修正公布，並自公布日施行，修正後之規定，將販賣第三 級毒品之法定刑從「5 年以上有期徒刑」，提高為「7 年以
上有期徒刑」，經比較新舊法適用之結果，修正後之規定並 未較有利於被告馬廣宏，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，仍應適用被告馬廣宏行為時即修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之規定。
㈡按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，其藥品 類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條 第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製 造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生 署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆等情，此有行政院 衛生署食品藥物管理局99年3 月19日FDA 消字第0990013233 號函、99年4 月9 日FDA 管字第0990016960號函可參。本案 被告馬廣宏所販賣之愷他命雖未扣案，然係多達5 公斤，且 被告馬廣宏自承有5 顆，當非屬注射針劑，且無證據係國外 合法製造而非法輸入，應屬偽藥無誤。復按，一犯罪行為同 時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用 之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定 為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣或轉讓予 他人，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣 偽藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競 合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一 處斷。而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法 第83條第1 項明文規定販賣、轉讓偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；又 98年5 月20日修正，同年月22日生效之毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款將愷他命列為第三級毒品，同法修正前之 第4 條第3 項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「5 年以上 有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」。故修正前之毒品 危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，顯較藥事法第83條 第1 項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之 法理，販賣第三級毒品愷他命應優先適用修正前之毒品危害 防制條例第4 條第3 項之規定處斷。
㈢次按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）係屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持 有或意圖販賣而持有。愷他命、硝甲西泮、JWH-073 、JWH- 018 均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第
三級毒品，亦不得非法持有純質淨重20公克以上或意圖販賣 而持有。是核馬廣宏如犯罪事實之所為，係犯修正前之毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；如犯罪 事實之所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之罪嫌。核被告林 美淑之所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第 5 條第2 項、第3 項之幫助意圖販賣而持有第二級、第三級 毒品之罪。被告馬廣宏如犯罪事實持有第三級毒品愷他命 5 公斤雖未扣案，但依其來源均同為「陳董」，及其販出價 格高達127 萬元，可認其純度甚高，堪認該5 公斤之愷他命 純質淨重逾20公克以上。又被告馬廣宏如犯罪事實持有之 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），總純質淨重如附表 四編號1 備註欄所示，達39.49 公克以上，已逾20公克以上 。如犯罪事實持有之愷他命總純質淨重達13468.18公克， 已逾20公克以上（未含硝甲西泮、JWH- 073、JWH-018 之純 質淨重）。是被告馬廣宏上開所犯，分別構成毒品危害防制 條例第11條第4 項、第5 項之持有第二級、第三級毒品純質 淨重20公克以上罪，惟其各次持有第二級、第三級毒品純質 淨重20公克以上之低度行為，均應為意圖販賣而持有第二級 、第三級毒品罪、販賣第三級毒品罪之高度行為所吸收，均 不另論罪；被告林美淑所犯構成幫助持有第二級毒品、第三 級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦為其幫助意圖販 賣而持有第二級毒品、第三級毒品之高度行為所吸收，均不 另罪。又起訴書犯罪事實欄雖未敘及被告馬廣宏意圖販賣而 持有第二級毒品及被告林美淑幫助意圖販賣而持有第二級毒 品之犯意，惟其已於犯罪事實敘明扣得內含第二級毒品之「 神仙水」，且於論罪科刑欄敘明被告馬廣宏、林美淑分別涉 賣意圖販賣而持有第二級毒品罪、幫助意圖販賣而持有第二 級毒品罪，自應認此部分均已起訴，況且，此部分各與被告 馬廣宏意圖販賣而持有第三級毒品罪及被告林美淑涉犯幫助 意圖販賣第三級毒品罪，均具有想像競合之裁判上一罪關係 ，均為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。 ㈣被告馬廣宏如犯罪事實之行為，係以一行為而觸犯意圖販 賣而持有第二級、第三級毒品2 罪；被告林美淑係以一行為 而觸犯幫助意圖販賣而持有第二級、第三級毒品2 罪，均為 想像競合犯，俱應依刑法第55條前段，分別論以意圖販賣而 持有第二級毒品罪、幫助意圖販賣而持有第二級毒品罪。 ㈤被告馬廣宏其與共犯「陳董」，就犯罪事實所示犯行， 互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告馬廣宏與「 陳董」間，固有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟幫助
犯係從犯，從屬正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情 ，當亦無「幫助共同」之可言（最高法院95年度台上字第67 67號判決、司法院廳刑一字第1104號函亦同此見解）。是被 告林美淑自無成立幫助共同意圖販賣而持有第二級毒品罪之 餘地。
㈥被告馬廣宏所犯2 罪、罪名有異，行為互殊，應予分論併罰 。
㈦被告馬廣宏前於100 年間，因違反毒品危害防制條例案件， 分別經臺灣彰化地方法院以100 年度易字第442 號判決判處 有期徒刑4 月、以100 年度簡字第1899號判決判處有期徒刑 5 月、以100 年度簡字第2397號判決判處有期徒刑5 月，及 經臺灣臺中地方法院以100 年度易字第2050號判決判處有期 徒刑5 月確定，上開4 罪並經臺灣彰化地方法院以101 年度 聲字第99號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，而於 101 年2 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件犯罪事實2 案有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈧又被告林美淑幫助他人犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，為 幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。