臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1990號
104年4月7日辯論終結
原 告 陳何秀菊
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民（局長）住同上
訴訟代理人 謝育智
龔紹徽
上列當事人間違章建築事件，原告不服臺北市政府中華民國103
年11月7 日府訴二字第10309142800 號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告查認臺北市○○區○○街○段○○○巷○○號0 樓旁約 10公尺處，有未經申請許可，擅自以金屬等材質，搭建1 層 高約3 公尺，面積約100 平方公尺之構造物（下稱系爭違建 ），違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，乃 以民國（下同）101 年12月14日北市都建字第10160698000 號函（下稱原處分）通知違建所有人依法應予拆除。因查無 違建所有人資料，乃依行政程序法第78條等規定，以101 年 12月17日北市都建字第10160919500 號公告公示送達原處分 。原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起 行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告合法擁有坐落臺北市○○區○○段○○段0000-0地號 市有土地（下稱系爭土地）上之系爭違建：
早在70年代起，原告就在系爭土地設攤販售，且從85年起 ，臺北市政府財政局即要求原告按年繳交系爭土地之使用 租金，原告亦有向臺北市稅捐稽徵處繳交系爭違建稅金， 足證原告係從85年起正式向臺北市政府財政局承租系爭土 地，並按年繳交租金，系爭違建即屬原告之憲法上之專有 財產，應受憲法第15條之保障。遲至102 年止，臺北市政 府財政局並未與原告訂定書面契約，惟原告一直是系爭土 地之使用收益人，臺北市政府財政局亦從未表示反對之意 思，故原告向臺北市政府財政局承租系爭土地之契約，依 民法第422 條、第451 條規定，屬不定期限繼續之租賃契 約。況原告承租系爭土地並未違反土地法第103 條規定，
臺北市政府財政局依法不得收回系爭土地，如今其擅自片 面強行收回系爭土地，即屬違背法律。
（二）「臺北市違章建築處理規則」第4 條第2 款規定之既存違 建，係指53年1 月1 日以後至83年12月31日以前已存在之 違建，故是否有增建應以83年以前之航空空照圖為憑。依 行政院農業委員會林務局（下稱林務局）農林航空測量所 之76年、82年、83年、85年之航空空照圖顯示，在上述時 間系爭違建即已存在，故系爭違建即屬「臺北市違章建築 處理規則」第4 條第2 款明訂之既存違建，係屬合法列管 之既有違建，依同規則第25條規定，應拍照列管，列入分 類分期計劃處理，不得立即拆除。被告以91、94、96、99 年之航空空照圖作為系爭違建有增建之依據，於法無據。 且依林務局農林航空測量所82年9 月20日異常精準之紅外 光航照圖，與103 年12月份在系爭土地現場上之系爭違建 實物對比，確證現場系爭違建面積遠小於82年9 月20日紅 外光航照圖上所顯示之系爭違建面積；系爭違建僅約30坪 ，既不屬於大型違建，亦無危害公共安全、亦無影響山坡 地水土保持、亦無妨礙公共交通暨公共衛生、亦無有礙市 容觀瞻，應無即報即拆之理由及法律依據。又依「臺北市 違章建築處理規則」第27條第1 款規定，所謂原規模應指 83年12月31日以前已存在之違建規模。法律既有明定原面 積之定義，被告係專業執法單位，理應熟稔應以現有違建 面積是否有超越83年12月31日以前已存在之違建面積，作 為是否有擴建之評定標準，卻自創使用臺北市歷史圖資展 示系統94、96、99年航空照片圖與現有違建面積來對比， 作為是否有擴建之憑證，即有違誤。
（三）將林務局農林航空測量所76年航空空照圖與82年航空空照 圖對照，顯然系爭違建及對面公園之面積，76年面積小於 82年面積，但相同照片尺寸之航空空照圖之背景面積，76 年面積大於82年面積。這是在76年之照相飛機航行高度高 於82年之照相飛機航行高度，所產生之基本物理現象；林 務局農林航空測量所83年航空空照圖，經由相同照片尺寸 之83年航空空照圖背景面積比76年航空空照圖背景面積更 寬廣，足證83年之照相飛機航行高度高於76年之照相飛機 航行高度，因而系爭違建及對面公園之面積：83年面積小 於76年面積；林務局農林航空測量所85年航空空照圖，經 由相同照片尺寸之航空空照圖背景面積幾乎與76年航空空 照圖背景面積一樣尺寸，足證85年之照相飛機航行高度與 76年之照相飛機航行高度相同，因而系爭違建及對面公園 之面積：85年面積與76年面積相同；林務局農林航空測量
所93年航空空照圖，經由相同照片尺寸之航空空照圖背景 面積比76年航空空照圖背景面積更寬廣，足證93年之照相 飛機航行高度高於76年之照相飛機航行高度，因而系爭違 建及對面公園之面積：93年面積小於76年面積。承上，經 由林務局農林航空測量所76年、82年、83年、85年及93年 之航空空照圖，得以充分證明系爭違建及對面公園之面積 從76年起就已存在，系爭違建及對面公園之面積從76年至 93年皆完全相同。且由林務局農林航空測量所76年航空空 照圖，即可判斷104 年之系爭違建面積遠較76年時之系爭 違建面積為小，因系爭違建已自行拆除占用鄰接國有土地 上之搭建部分。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定關於訴願駁回部分及原處分均撤銷。 2.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）本案系爭違建經調閱林務局83年航空照片與現況不符，並 求證比對臺北市歷史圖資展示系統91、94、96、99年航空 照片，系爭違建有新增擴大及違反修繕之情事，確已違反 建築法第25條及「臺北市違章建築處理規則」第4 條等規 定之情形，即以原處分查報拆除，並無違誤。
（二）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：被告審認原告未經申請許可，擅自搭建系 爭違建，違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續 ，乃以原處分通知違建所有人依法應予拆除，有無違誤？五、本院之判斷：
（一）按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共 衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用 其他法律之規定。」「（第1 項）主管建築機關，在中央 為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市 ）政府。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下 具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜 項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：……二、 增建：於原建築物增加其面積或高度者。」「（第1 項） 建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之 審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「 建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增 建、改建及修建，應請領建造執照。」「違反第二十五條 之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處
以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續 ；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第1 條、第2 條 第1 項、第4 條、第9 條第2 款前段、第25條第1 項前段 、第28條第1 款及第86條第1 款定有明文。（二）次按建築法第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發 布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」而 依上開法律授權由主管機關內政部發布之違章建築處理辦 法第2 條、第5 條、第6 條、第7 條及第12條分別規定如 下：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依 法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建 築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建 築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實 施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之……。」「依規定 應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」「（第1項 ）違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併 拆除之。（第2 項）經公告或書面通知強制執行拆除之違 章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人 員得會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩 序。」「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修 繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之 修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」上開 違章建築處理辦法係內政部依建築法第97條之2 規定之授 權所訂立，就違反建築法之建築物即違章建築之定義，檢 舉違章建築之查報、拆除事宜等為規定，並未逾越授權範 圍，且與建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共 交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的相符，本院予 以尊重。
（三）再按上開建築法第3 條及第25條係規定，於建築法適用地 區，建築物須取得建築法規定之建造、使用或拆除執照， 始得建造、使用或拆除，即是針對建築物本身而為之規範 ，同法第86條第1 款則係規範違反同法第25條之責任效果 ，其中「必要時得強制拆除其建築物」之規定，性質上自 係針對建築物本身之瑕疵致有違反行政法義務之狀態而為 ，就此而言，該款所稱「擅自建造者」，應係指擅自建造 之建築物。至於命「強制拆除其建築物」之行政處分之相 對人，參諸上述違章建築處理辦法第7 條規定，應係指對 該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人（參照最 高行政法院99年度判字第914 號判決意旨）。（四）臺北市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建 築（以下簡稱違建）之處理規定，於100 年4 月1 日發布
「臺北市違章建築處理規則」，其中第2 條、第4 條、第 5 條第1 項、第6 條、第9 條、第13條、第25條及第27條 依序規定如下：「本規則之主管機關為本府，並委任本府 都市發展局（以下簡稱都發局）執行。」「本規則之用詞 定義如下：一、新違建：指民國84年1 月1 日以後新產生 之違建。二、既存違建：指民國53年1 月1 日以後至民國 83年12月31日以前已存在之違建。……四、修繕：指建築 物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範 圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修 繕項目未有過半者。五、壁體：指能達成區劃或分割以界 定空間之固定設施……。」「新違建應查報拆除。但符合 第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。」「合法建築 物外牆以非永久性建材搭蓋之雨遮，其淨深一樓未超過九 十公分、二樓以上未超過六十公分或位於防火間隔（巷） 未超過六十公分，且不超過各樓層之高度者，應拍照列管 。前項尺寸以建築物外緣突出之水平距離計算。」「建築 物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在百分之七十以上 之欄柵式防盜窗，其突出外牆面未超過十公分、面臨道路 或基地內通路，且留設有效開口而未上鎖者，應拍照列管 。本規則發布施行前已領有建造執照之建築物，裝設透空 率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過六十 公分、面臨道路或基地內通路，且留設有效開口而未上鎖 者，應拍照列管……。」、「陽臺、欄杆及女兒牆（含一 樓平臺及屋頂平臺）之修築，其高度在一點五公尺以下者 ，應拍照列管。」、「（第1 項）既存違建應拍照列管， 列入分類分期計畫處理。……」及「既存違建以非永久性 建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：一 、依原規模無增加高度或面積之修繕行為。二、既存圍牆 修繕為鐵捲門型式，應以一處為限，其開門或做鐵捲門處 得提高。但從地面至頂緣之高度不得超過二點八公尺。三 、增設屋頂綠化設施之行為。」而「臺北市違章建築處理 規則」為建築法執行處理違章建築之主管機關依其職權發 布，上開處理規則乃針對違章建築、雨遮之定義、新建及 既存違建、施工中違建，老舊房屋之修繕等查報、拆除程 序等執行技術之行政規則，核並未逾越上開建築法及違章 建築處理辦法授權範圍，亦未違反法律保留原則，本院亦 予尊重。
（五）經查：被告審認原告未經申請許可，擅自在臺北市○○區 ○○街○段○○○巷○○號0 樓旁約10公尺處，以金屬等 材質，搭建系爭違建，違反建築法第25條及第86條規定
，並不得補辦手續，乃以原處分通知違建所有人依法應 予拆除等情，此有原處分所附違建認定範圍圖、林務局 83年航空照片圖及臺北市歷史圖資展示系統94、96、99 年航空照片圖及現場採證照片等影本附於原處分卷可稽 （見原處分卷第18頁至第19頁、第22頁至第25頁）。足 見原處分揆諸前揭規定，並無違誤。
（六）原告雖主張：「臺北市違章建築處理規則」第4 條第2 款 規定之既存違建，係指53年1 月1 日以後至83年12月31日 以前已存在之違建，故是否有增建應以83年以前之航空空 照圖為憑；又由林務局農林航空測量所76年航空空照圖， 即可判斷104 年之系爭違建面積遠較76年時之系爭違建面 積為小，因系爭違建已自行拆除占用鄰接國有土地上之搭 建部分云云。惟查：依林務局83年航空照片顯示案址地點 違建標的物固有顯影（見原處分卷第22頁），惟與現況不 同，且經比對臺北市歷史圖資展示系統94、96、99年航空 照片（見原處分卷第23頁至第25頁），系爭違建有新增擴 大之情事。是系爭違建既有新增擴大之情形，即難認其係 系爭違建之修繕而符合上開臺北市違章建築處理規則第27 條規定，則被告查認系爭違建為新違建，依建築法第25條 及第86條規定，作成查報應予拆除之原處分，經核並無不 合。足見原告此部分之主張，不足採信。
（七）原告又主張：原告承租系爭土地並未違反土地法第103 條 規定，臺北市政府財政局依法不得收回系爭土地，如今其 擅自片面強行收回系爭土地，即屬違背法律云云。惟查： 原告此部分之主張，為原告就系爭土地是否仍與臺北巿政 府財政局間有租賃法律關係之問題？乃屬私法上之爭議， 實與本件即系爭違建是否為違章建築之公法上之爭議，係 屬二事，故本院自毋庸加以審究，併此敘明。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分 ，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞 ，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 104 年 4 月 21 日 書記官 林淑盈