臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1028號
104年3月18日辯論終結
原 告 歐庭嘉
被 告 考選部
代 表 人 董保城（部長）住同上
訴訟代理人 黃立賢
陳靜蘭
上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國103年5月5日
103考臺訴決字第092號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
一、事實概要：
原告參加民國（下同）102年公務人員高等考試一級考試電 力工程類科考試（下稱系爭考試），第一試筆試成績71.000 0分，第二試著作或發明成績66.0000分，第三試口試71.000 0 分，合併計算考試總成績69.25 分（成績排名：3 ），未 達錄取標準73.89 分，致未獲錄取，於收受被告寄發之成績 及結果通知書（下稱原處分）後，申請複查「著作或發明審 查」及「口試」等2 科目成績，經被告調出原告各該科目試 卷，經核對入場證號碼無訛，其所獲之各項評分及評分總和 均無誤，即於103 年1 月6 日以選高二字第1031400018號書 函檢附成績複查表復知原告。原告不服，提起訴願經決定駁 回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
系爭考試第二試著作審查時有李奕德、丁桓展及原告3 人合 格，均參加第三試口試，原告認被告在第二試( 著作發明審 查) 時未依照102 年公務人員高等考試一級暨二級考試應考 須知第拾柒項、高考一級著作發明審查有關規定辦理。因系 爭考試筆試報名期間為102 年7 月16日至25日，惟被告漏未 審核丁桓展送審之代表發明，其公開參展時間（102 年9 月 26日至同年月29日），違反著作發明審查規則（下稱審查規 則）第4 條第1 款送審之代表發明要在筆試報名期間前5 年 內公開發表之規定。又丁桓展第二試係以一般發明送審而非 專利，依審查規則第4 條第2 款，應引「發明之經過即時間 與技術領域兩項」，而被告引用者為「事後才公開」之專利 說明書，該文件非當時丁桓展送審之文件，被告審查不實。 另丁桓展所送審之代表發明其參與發明貢獻權重僅5%，依審
查規則第4 條第6 款規定意旨，應不足以作為丁桓展之代表 發明。再者，丁桓展之送審代表發明與美國發明專利-US201 3/0000000A1 及中華民國發明專利- 應用於燃料電池發電系 統之燃燒重組器之相關圖說幾乎雷同，依審查規則第5 條第 1 項第11款規定，應不予送交審查委員審查。是以，丁桓展 送審之代表發明於第二試已屬失格，原告自得錄取系爭考試 等情。並聲明求為判決㈠訴願決定及原處分均撤銷。 ㈡被告應就系爭考試對原告作成錄取之行政處分。三、被告則以：
依審查規則第4條第1款規定，送審之代表發明須於筆試報名 期間前5 年內公開發表者，但依法應予保密者不在此限。丁 桓展繳交送審發明之基本資料表載明，發明時間為101 年8 月31日( 與發明說明書載明之專利申請日期相同），其專利 申請案號為000000000 ，依專利法第37條規定，丁桓展之發 明於專利申請日後之18個月內，為公開前之保密狀態，符合 上開第4 條第1 款但書之規定，得送交審查委員審查。又丁 桓展所提供審查資料雖有標明中華民國專利申請案號，但第 2 頁下緣明載「核能研究所專利構想書」，其所送審查者並 非專利說明書，並未違反審查規則第4 條第2 款之規定。丁 桓展送審之送審代表發明與美國發明專利-US2013/0000000A 1 及核能研究所於100 年6 月23日向我國申請專利：「應用 於燃料電池發電系統之燃燒重組器」對照圖示或文字或許一 樣，但經審查委員之意見，丁桓展之代表發明係以另二項中 華民國與美國專利（公開編號000000000 及2013/0000000） 為基礎進行改進，在設計上是有差異的，並無審查規則第5 條第1 項第11款規定之情事。再者，被告遴聘之審查委員， 除符合典試法之資格規定外，無違反典試法迴避規定等語， 資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所記載之事實，有原處分、被告103年1月 6日選高二字第1031400018號書函在卷可稽(見本院卷第21頁 、原處分卷2第72頁)經核兩造之爭點為：丁桓展所送審之代 表發明是否符合審查規則第4條第1款、第2款、第6款之規定 ？有無審查規則第5條第11款之情事？茲分別論述如下。五、本院之判斷：
㈠按「本考試分三試舉行。第一試為筆試，第二試為著作或發 明審查，第三試為口試。」「本考試第一試筆試成績占總成 績百分之40，第二試著作或發明成績占百分之35，第三試口 試成績占百分之25，合併計算為考試總成績。」公務人員高 等考試一級考試規則第3條第1項、第8條第1項定有明文。次 按審查規則第4條第1、2、6款規定：「送審之代表發明，應
合於下列各款之規定：一、須於筆試報名期間前5 年內公開 發表者，但依法應予保密者不在此限。二、說明書須以本國 文字撰寫，詳敘發明名稱、發明之經過及時間、技術領域、 先前技術、發明概要、圖式簡單說明、實施方式及符號說明 。已申請專利者，得以專利說明書取代，但應詳敘發明之經 過及時間。；……六、2 人以上共同發明者，僅得由其中1 人送審；送審時，送審人以外之共同發明人須放棄以該發明 作為代表發明送審之權利。送審人應以書面具體說明其參與 部分，並由共同發明人簽章證明之。」第5 條第1 項第11款 規定：「送審之著作或發明有下列情事之一者，應不予送交 審查委員審查：……十一、在送審之發明完成日前他人已公 開之發明。」
㈡原告主張因系爭考試筆試報名期間為102年7月16日至25日， 被告漏未審核丁桓展送審之代表發明，其公開參展時間（ 102年9月26日至同年月29日），違反審查規則第4條第1款規 定；又丁桓展第二試係以一般發明送審而非專利，依審查規 則第4條第2款，應引「發明之經過即時間與技術領域兩項」 ，而被告引用者為「事後才公開」之專利說明書，被告審查 不實；另丁桓展所送審之代表發明其參與發明貢獻權重僅5% ，依意旨應不足以作為丁桓展之代表發明，有違審查規則第 4條第6款之規定云云。經查：
⒈按「( 第1 項) 專利專責機關接到發明專利申請文件後，經 審查認為無不合規定程式，且無應不予公開之情事者，自申 請日後經過18個月，應將該申請案公開之。( 第2 項) 專利 專責機關得因申請人之申請，提早公開其申請案。」準此， 專利專責機關接到發明專利申請文件後，經審查認為無不合 規定程式，且無應不予公開之情事者，除非申請人之申請， 否則，自申請日後經過18個月，始將該申請案公開之。查依 卷附丁桓展填載之系爭考試應考人著作或發明基本資料表顯 示，其代表著作或發明名稱為「專利：固態氧化物燃料電池 熱工元件整合裝置」出版( 發明) 時間為101 年8 月31日（ 見原處分卷1 第1-6 頁) ，觀之其附件1 所附之專利說明書 記載，專利( 技術) 名稱「固態氧化物燃料電池熱工元件整 合裝置」申請專利日期為101 年8 月31日，中華民國專利申 請案號為000000000(見同上卷第8 頁) ，是丁桓展所送審之 代表發明與其申請發明專利為同一發明，則依上開規定，該 發明自申請日後經過18個月，始能由專利專責機關公開，依 審查規則第4 條第1 款之但書規定，仍得予送審，以保障送 審之代表發明屬申請專利中者之應試權益。原告主張被告漏 未審核丁桓展送審之代表發明，有違反審查規則第4 條第1
款規定之情事，並非事實，尚無可採。
⒉次查，丁桓展於提出前揭應考人基本資料表同時亦提出系爭 考試應考人著作提要或發明說明表，表中業已詳敘發明名稱 、發明之經過及時間、技術領域、發明概要、圖式簡單說明 ，並附有著作合著人證明書，此有系爭考試應考人著作或發 明基本資料表、著作提要或發明說明表、著作合著人證明書 可稽(見同上卷第4-6頁)，核之審查規則第4條第2款規定， 並無不合。原告指稱被告係審查丁桓展事後才公開之專利說 明書，有審查不實之情事，亦非事實，殊不足取。 ⒊又按審查規則第4 條第6 款規定：「2 人以上共同發明者， 僅得由其中1 人送審；送審時，送審人以外之共同發明人須 放棄以該發明作為代表發明送審之權利。送審人應以書面具 體說明其參與部分，並由共同發明人簽章證明之。」依此規 定，送審人無須說明或檢具共同發明之參與貢獻度資料。查 丁桓展業依規定提出經共同研究人洪文堂等5 人簽章證明之 著作合著人證明書( 見同上卷第6 頁) ，其上未有丁桓展參 與該發明創作權重之記載，於法並無不合。原告雖以該發明 之專利基本資料顯示，丁桓展於該發明之創作權重僅為5%， 乃指稱該發明不足以作為丁桓展之代表發明云云。然上開規 定並未明文對應考人之發明有明確之貢獻度要求，況其他共 同發明人亦簽署放棄以該發明做為未來參與相同考試之權利 ，核無違反審查規則第4 條第6 款之規定。原告此部分之主 張，亦非可採。
㈢原告又主張丁桓展之送審代表發明與美國發明專利-US2013/ 0000000A1及中華民國發明專利-應用於燃料電池發電系統之 燃燒重組器之相關圖說幾乎雷同，實為他人已公開之發明， 依審查規則第5 條第11款，不予送交審查委員審查云云。經 查：
⒈按考試決定涉及專業及教育判斷，其所依據之判斷基礎事實 無法重新展現於法院之前，以供審查。且在作成決定時，非 僅就當事人個人之表現單獨觀察，而係與其他應考人一併為 觀察評量，故法院對考試決定之審查應受前述考試特性之限 制，除是否遵守程序之規定，是否適用正確之考試標準，是 否根據正確之事實，是否違反通常之評分標準，是否將考試 無關之事項納入考量等事項外，均非法院審查之範圍。( 改 制前行政法院89年度判字第738 號判決意旨參照) ⒉查原告指稱丁桓展送審發明之說明文字與中華民國發明專利 （公開編號TZ000000000A1 ）之說明文字雷同，因丁桓展送 審之代表發明是否如原告所稱與美國發明專利-US2013/0000 000A1 及中華民國發明專利- 應用於燃料電池發電系統之燃
燒重組器之相關圖說幾乎雷同，實為他人已公開之發明，事 涉高度專業判斷，經被告委請審查委員審閱結果，認「丁君 之代表發明係以另二項中華民國與美國專利（公開編號0000 00000及2013/0000000）為基礎進行改進，在設計上有所差 異，主要組成單元整體系統體積、以及系統效能皆有所不同 。」( 見本院卷第133 頁) ，核之上開說明，前揭審查委員 之專業意見自應予以尊重。是原告主張丁桓展之送審代表發 明，實為他人已公開之發明，尚難足憑。
3.原告雖復主張丁恒展送審之代表發明內容，業經智慧財產局 審查認定不符專利法第22條第2 項之規定，而不予專利，亦 即該送審之代表發明內容確實為「他人已公開之發明」云云 ，並提出智慧財產局103 年7 月17日( 103)智專二( 六) 01 178字第10320972960 號審查意見通知函（下稱審查意見函 ）為證。惟按專利審查基準第二章第3.3 節進步性之審查原 則規定，發明專利採「逐項審查」原則，審查發明專利申請 案是否具備進步性，應以每一請求項所載之發明的整體為對 象，逐項作成審查意見。經審查認定獨立項具進步性時，其 附屬項當然具進步，得一併作成審查意見；但獨立項不具進 步性，其附屬項未必不具進步性，仍應分項作成審查意見。 經查，觀諸原告所提上開審查意見函內容記載，丁恒展送審 之代表發明經行政院原子能委員會核能研究所( 下稱核能所 ) 申請發明專利之範圍共9 項( 其中第1 項為獨立項，其餘 為附屬項) ，而經智慧財產局審查後，因認申請範圍第1 項 不符專利法第22條第1 項之規定，乃以上開審查意見函通知 申請人核能所於期限內提出申復或修正說明，逾期未復者， 該局將以現有資料續行審查，並於說明欄敘明系爭專利申請 案除上述第1 項請求項以外之請求項發明，於現在時點並未 發現不予專利之理由等語（見本院卷第195- 196頁）。足見 智慧財產局所為上開審查意見函係命申請人核能所提出申復 或修正說明，並非駁回系爭專利申請案；況且，依上述專利 審查準則規定，縱核能所未依期限提出申復或修正說明，智 慧財產局就其餘請求項，仍應逐項審查作成審查意見，亦不 生駁回系爭專利申請案之效力。原告主張第1 項獨立項已經 不予專利、不得補正，其餘為附屬項亦不會准許云云，顯與 專利審查基準規定及上開審查意見函內容不符，原告執以指 摘丁恒展送審之代表發明違反審查規則第5 條第11款規定， 應不予送交審查委員審查云云，即無足採。
㈣原告另主張被告所選擇之審查委員是否與丁桓展為同一服務 單位而違反典試法迴避規定云云。按「典試委員長、典試委 員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員、心理測驗
委員、體能測驗委員、實地測驗委員，於其本人、配偶、三 親等內之血親、姻親應考時，對其所應考試類科有關命題、 閱卷、審查、口試、心理測驗、體能測驗、實地測驗等事項 ，應行迴避。」典試法第29條定有明文。又審查規則第12條 規定：「著作或發明審查委員及辦理試務人員，於其本人、 配偶、三親等內之血親、姻親應考時，應行迴避。著作或發 明審查委員為應考人現任機關直屬長官或為應考人學位論文 之指導教授者亦同。」是被告遴聘之審查委員，除需符合典 試法之資格規定外，同時尚須考量前揭應迴避之規定，經查 參與送審資格審查會議之委員，均為各大學之電機工程學系 教授，並無與丁桓展同一服務單位之情事，亦非丁桓展學位 論文之指導教授，並無違反相關迴避規定，原告質疑系爭考 試審查委員有違反典試法迴避規定，純屬臆測，不足採信。六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以考試典試委員會 第二次會議決議，系爭考試各試別合併計算總成績後，依需 用名額擇優錄取，其錄取標準授權典試委員長決定。據此， 本項考試於第三試口試辦理完竣後，即召開總成績審查會議 決定各類科錄取人數及錄取標準（電力工程類科錄取標準 73.89分）在案。原告考試總成績69.25分，未達該類科錄取 標準73.89分，被告所為不予錄取之處分，於法並無違誤， 訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷， 並請求被告作成原告參加系爭考試及格之錄取處分，均為無 理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟 酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 侯志融
法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 104 年 4 月 8 日 書記官 李依穎