臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第149號
上 訴 人 信義房屋仲介股份有限公司
代 表 人 周俊吉（董事長）
訴訟代理人 羅凱正 律師
被 上訴 人 臺北市政府地政局
代 表 人 李得全（局長）住同上
上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，上訴人不服中華民國
103 年8 月5 日臺灣臺北地方法院103 年度簡字第175 號行政訴
訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、程序事項：本件訴訟進行中，被上訴人之代表人由黃榮峰變 更為李得全，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合 ，應予准許。
二、事實概要：上訴人為不動產經紀業者，經被上訴人查得上訴 人於其公司網站刊登之售屋廣告寬域雅典創意大宅（物件編 號：36296E）內容不實，廣告內記載所銷售之房屋類型為住 宅，惟依該建築物使用執照（98使字第0420號）所載土地使 用分區為第三種工業區，用途為策略性產業（第28組資訊服 務業）。嗣被上訴人以民國102 年10月21日北市地權字第10 233130300 號函通知上訴人於文到15日內以書面陳述意見， 案經上訴人於102 年11月20日以書面陳述意見後，被上訴人 審認廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動 產經紀業管理條例第21條第2 項規定，且上訴人係第12次違 反前揭條例，被上訴人爰依同條例第29條第1 項第3 款及行 為時統一裁罰基準規定，以102 年12月3 日北市地權字第10 233544400 號裁處書（下稱原處分）處上訴人新臺幣（下同 ）25萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願遭駁回，上訴人猶不 服，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院行政訴訟庭以103 年度簡字第175 號行政訴訟判決（下稱原判決）無理由駁回 ，上訴人遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：
㈠不動產經紀業廣告處理原則（下稱廣告處理原則）第6 點規 定內容，屬於限制人民權利或義務之事項，應以法律或法規 命令制定，不得以行政規則為之，被上訴人依據廣告處理原 則第6 點規定，認定上訴人違反不動產經紀業管理條例第21 條第2 項規定為不實廣告，違反法律保留原則，原處分顯有
違法，應予撤銷：
⒈按中央法規標準法第5 條第2 款規定：「下列事項應以法 律定之：…二、關於人民之權利、義務者。」故攸關人民 權利或義務之事項，原則上均應以法律定之，俾使人民有 所依循及期待。次按大法官釋字第443 號解釋理由書揭示 ：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定， 與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及 其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命 或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定 法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應 由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充 規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法 律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令 為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非 憲法所不許。」
⒉查廣告處理原則第6 點規定：「廣告有下列表示或表徵之 一者，得認定為不實廣告：…」因此，主管機關得依據該 第6 點規定，認定行為人是否為不實廣告，惟細繹第6 點 所規定之內容，若經主管機關認定符合該點規定而為不實 廣告者，主管機關即得依據管理條例第21條第2 項及第29 條第1 項第3 款規定裁處罰鍰，顯見廣告處理原則第6 點 之規定，目的在要求或限制不動產經紀業不得為不實廣告 ，係對於不動產經紀業課予之法律上義務，況且，一旦違 反此項義務，即有遭受裁處罰鍰之效果，亦係對於人民財 產權之限制，徵諸前揭法律及大法官解釋，此廣告處理原 則第6 點規定為攸關人民權利或義務之事項，本應以法律 或法律授權之命令定之，不得以僅具有內部效力之行政函 釋為之，始謂符合法律保留原則。
⒊惟觀諸廣告處理原則第6 點規定內容，並未以法律定之， 法律亦未授權主管機關以法規命令之方式制定，被上訴人 全依憑102 年6 月13日內政部內授中辦地字第1026651162 1 號行政函釋規定辦理，足見內政部將攸關人民權利或義 務之事項，透過制定具有內部秩序及運作效果之行政函釋 （或行政規則）作為下級機關參考之依據，有違法律保留 原則，該廣告處理原則應屬違法，被上訴人援引違法之廣 告處理原則作為裁處依據，原處分亦有違法，應予撤銷。 ㈡縱認內政部得未經法律授權自行頒訂具有限制人民權利或義 務事項之廣告處理原則，該廣告處理原則或應定性為有關法 規釋示之行政命令（解釋性行政規則），依據大法官釋字第 137 號及第216 號解釋意旨，法官依法獨立審判，於職責範
圍內，關於認事用法，自得本於公正誠實之篤信，表示合法 適當之見解，不受該廣告處理原則之拘束，核先陳明： ⒈按大法官釋字第137 號解釋理由書揭櫫：「法官於審判案 件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令 ，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕 行排斥而不用。惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣 泛，為數甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第 一百七十二條之情形，未可一概而論。法官依據法律，獨 立審判，依憲法第八十條之規定，為其應有之職責。在其 職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點、有為正確闡 釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之 見解。」又大法官釋字第216 號解釋理由書亦揭明：「法 官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依 其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時 ，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解 ，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨 。」
⒉由上可知，法官依據憲法第80條規定，有依據法律獨立審 判之權，所謂法律，係指立法機關制定之法律，抑或基於 法律授權行政機關以命令制定之行政命令，不包括行政機 關本於職權就職掌有關法規所為釋示之行政命令（稱為解 釋性行政規則或行政函釋）。因此，法官於認事用法時， 如就法律要件之爭點有為正確闡釋之必要時，自得本於公 正誠實之篤信，表示合法適當之見解，不受行政機關就有 關法規所為釋示之行政命令之拘束。
⒊本件廣告處理原則若定性為內政部就不動產經紀業管理條 例第21條第2 項所為解釋之行政命令，徵諸前揭大法官解 釋，本院就本件之認事用法，並不受該廣告處理原則之拘 束，得本於對於法規解釋之確信，自行解釋管理條例第21 條第2 項所謂之廣告不實行為及態樣。
㈢管理條例第21條第2 項規定之廣告及銷售內容應與事實相符 ，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（不動產使用 現況之事實）及使用執照內容（法律上使用限制之事實）， 本件廣告對於不動產現況使用及法律上使用限制之說明，完 全符合委託契約書及使用執照之內容，並非廣告不實： ⒈按管理條例第21條第1 項及第2 項規定：「經紀業與委託 人簽定委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及 銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」次按廣 告處理原則第4 點規定：「廣告應與委託契約書內容及事 實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修
正廣告內容。」又廣告處理原則第6 點亦規定：「廣告有 下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（十一 ）建造執照：……⒉廣告表示建築物之用途與建造執照或 使用執照所載不符…。」
⒉觀諸管理條例第21條第1 項及第2 項，以及廣告處理原則 第4 點規定，可得知廣告必須符合委託契約書之內容，而 委託契約書之內容即為物件之現實使用狀況。換言之，委 託人委託經紀業銷售不動產時，經紀業必須依據受託時不 動產現實使用狀況，刊登於廣告內，俾利消費者知悉不動 產使用現況，此觀廣告處理原則第4 點明文規定，廣告應 與委託契約書內容及事實相符即明。因此，當委託契約書 之內容與不動產使用狀況（即該點所稱事實）相符者，經 紀業必須依據不動產使用現況之事實刊登於廣告內；當委 託契約書內容與不動產使用現況事實不符者，經紀業應依 據不動產使用現況事實，修正廣告內容，此亦有廣告處理 原則第4 點「委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事 實修正廣告內容。」足資遵循。又觀諸廣告處理原則第6 點之規定，亦可得知廣告及銷售內容除須與委託契約書內 容相符外，另須與使用執照所載內容相符。是以，綜觀管 理條例第21條、廣告處理原則第4 點、第6 點規定，所謂 廣告及銷售內容應與事實相符，係指廣告及銷售內容應同 時符合委託契約書（即不動產使用現況之事實）及使用執 照之內容（即法律上使用限制之事實），具有同時兼顧不 動產使用現況事實及法律上使用限制事實之立法目的。 ⒊本件不動產係委託人於102 年9 月14日委託上訴人銷售時 ，即依據不動產使用狀況刊登於網頁廣告。況且，委託人 係依據不動產使用狀況委託上訴人出售，上訴人依據委託 契約及不動產使用現況之事實，刊登於廣告內，係符合廣 告處理原則第4 點規定，並無任何廣告不實，原處分見未 及此，僅憑本件廣告內登載住宅與使用執照記載不符為由 ，遽認上訴人刊登不實廣告，顯有違誤。
⒋因本件不動產坐落於工業區，依據使用執照之土地使用分 區記載為第三種工業區，上訴人依據使用執照使用分區之 記載，忠實刊登於廣告內，並註明第三種工業區，完全符 合使用執照之記載，並非與使用執照上之記載不符，亦符 合廣告處理原則第6 點之規定，原處分查未及此，遽認為 廣告不實，亦有違誤。
㈣依據廣告處理原則第8 點規定可知，判斷廣告是否與事實相 符，需同時援引廣告處理原則第4 點、第6 點規定認定，並 非僅以廣告內容是否與使用執照內容相符為限，故原處分僅
憑本件廣告刊登住宅字樣與使用執照所載用途不符為由，裁 處罰鍰，亦違反廣告處理原則而屬違法之處分，應予撤銷： ⒈按廣告處理原則第8 點規定：「依第四點、第六點、第七 點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：…」 由此可見，廣告處理原則第4 點及第6 點同為被上訴人認 定本件廣告究否與事實相符之要件，應無疑義。 ⒉原處分僅以本件廣告違反廣告處理原則第6 點規定，認為 上訴人於廣告中刊登住宅字樣，不符合使用執照所載內容 為由，對上訴人裁處罰鍰，惟徵諸廣告處理原則第8 點規 定，被上訴人應同時審酌第4 點規定，即廣告內容是否與 委託契約書內容（即不動產使用現況事實）相符，認定究 否為不實廣告。被上訴人竟查未及此，僅憑第6 點即認定 本件為不實廣告，完全忽略亦應以第4 點作為查核及處分 之考量，原處分顯有違法，應予撤銷。
⒊自廣告處理原則第8 點規範意旨，亦可得知管理條例第21 條第2 項所稱，廣告及銷售內容應與事實相符，係指廣告 及銷售內容應同時符合委託契約書（即第4 點不動產使用 現況之事實）及使用執照之內容（即第6 點法律上使用限 制之事實），不得僅以廣告處理原則第6 點為裁處之唯一 考量，原處分此部分已有違法，應予撤銷。
㈤被上訴人僅以本件廣告與不動產使用執照內容不符為由裁處 罰鍰，已曲解管理條例第21條第2 項之文義，違反客觀文義 解釋之方法，不足採信：
⒈按被上訴人認定上訴人廣告登載住宅字樣，其用途與事實 不符，無非以本件不動產使用執照記載用途為策略性產業 （資訊服務業）為據。惟管理條例第21條第2 項所稱廣告 及銷售內容應與事實相符，依客觀文義解釋原則，應係指 客觀存在之事實須與廣告內容一致相符，縱使現況事實有 違使用規定之情形亦同。本件不動產之現況事實既係由委 託人充作住宅使用，未按使用執照作一般事務所之用，則 現況事實即應記載為住宅而非事務所，否則即悖離法條文 義之射程範圍。
⒉被上訴人逕將法條文義所指使用現況之事實，曲解為僅限 於使用執照用途，顯然違反客觀文義解釋原則，錯誤解讀 法律文義。蓋法條並未明文廣告及銷售內容應與使用執照 相符，被上訴人即不得曲解法律文義，逕自限縮解釋僅能 與使用執照相符，始謂合法之廣告，故原處分曲解法條文 義顯已違法。
㈥管理條例及廣告處理原則，並未針對廣告內容規定應記載事 項，或應為如何之記載，故上訴人依據不動產使用現況事實
於廣告中刊登住宅。另依據使用執照上記載之法律上使用限 制事實，於廣告中刊登第三種工業區等內容，並無不實： ⒈按管理條例僅規定廣告及銷售內容應與事實相符，惟並未 就廣告內容之應記載事項或應為如何之記載予以明文規定 ，故僅需廣告之內容與事實相符，即非不實廣告。本件廣 告依據廣告處理原則第4 點規定，就不動產使用現況事實 於廣告中刊登住宅；另依據廣告處理原則第6 點規定就使 用執照上記載之法律上使用限制事實，於廣告中刊登第三 種工業區等內容，實與事實相符，並非不實廣告。 ⒉又廣告處理原則第6 點既規定：「廣告表示建築物之用途 與…使用執照所載不符。」則本件不動產之使用執照上有 關使用分區之記載為第三種工業區，上訴人依據使用執照 之內容，忠實將法律上使用限制之事實登載於廣告中，何 不實之有。況管理條例及廣告業處理原則並未明文規定廣 告之應記載事項，或應為如何之記載，抑或廣告所標示不 動產之用途應完全，或僅能依據使用執照內容而為記載， 自不得謂上訴人於第三種工業區外，另行依據不動產使用 現況事實增刊住宅字樣，即屬不實廣告。
㈦管理條例第21條第2 項之立法目的，在使具有普通知識經驗 之交易相對人，得依據廣告之內容為合理判斷，並作成交易 決定，以避免交易相對人混淆或誤認。本件廣告除依據使用 執照刊登使用分區外，尚依據不動產使用現況事實，刊登為 住宅，本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人判斷之原則， 本件廣告之記載內容，更能促進具有普通知識經驗之交易相 對人，為合理之判斷，原處分及訴願決定見未及此，顯無理 由，應予撤銷：
⒈按廣告處理原則第8 點規定：「依第四點、第六點、第七 點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：（一 ）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵 之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對 人為合理判斷並作成交易決定。」足見管理條例第21條第 2 項之立法目的，在保障具有普通知識經驗（並非無知識 經驗）之交易相對人，得依據廣告之內容為合理判斷並作 成交易決定，倘若不實之表示或表徵內容，不足以影響具 有普通知識經驗之交易相對人為合理判斷者，亦不得謂為 不實廣告。
⒉又考量不動產交易價值高，交易相對人絕無可能僅憑廣告 內容即作出交易之決定，尚須藉由交易相對人自身之合理 判斷。因此，得為合理判斷之交易相對人，僅限於具有普 通知識經驗之相對人，不包含無知識經驗之人，此厥為廣
告處理原則第8 點之制定目的及保護之對象。此外，為避 免具有普通知識經驗之交易相對人，於不動產交易過程中 ，因廣告不實，而影響其合理判斷，若不動產經紀業能提 供愈多正確之交易資訊，愈能使具有普通知識經驗之交易 相對人，依憑其對於不動產之知識經驗，作出更為合理之 判斷。因此，若上訴人所提供之廣告內容兼顧不動產使用 現況（即住宅）及法律上使用限制之事實（即第三種工業 區）說明時，本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人判斷 之原則，更能促進交易相對人為合理判斷，而不至混淆或 誤認，亦更能達到保障交易相對人權益及建立交易秩序之 目的。況對於不動產交易具有普通知識經驗之交易相對人 ，就工業區內原則上不得作為住宅使用乙事，理應知悉或 已有基本之認識，絕無可能僅因上訴人於廣告同時註明住 宅及第三種工業區，即足以影響具有普通知識經驗之交易 相對人無法作出合理之判斷，倘非如此，則該交易相對人 即非屬具有普通知識經驗之人，實非管理條例第21條第2 項及廣告處理原則所要保護之對象。
㈧廣告處理原則第6 點第11款對於消極未記載使用執照用途之 行為，因並無積極記載行為，故非廣告表示建築物之用途與 使用執照所載不符而無法裁處罰鍰，本件卻因上訴人積極記 載使用執照之用途，僅因另依據不動產使用現況事實記載住 宅，竟獲罰鍰，其價值判斷顯有輕重失衡：
⒈按廣告處理原則第6 點第11款係規定：「廣告表示建築物 之用途與……使用執照所載不符。」是以，必須廣告內容 有積極之記載，且該積極記載內容與使用執照所載不符者 ，即為不實廣告。又被上訴人於103 年1 月20日訴願答辯 書第6 頁亦自承：「同條例第21條僅規定廣告應與事實相 符，並無明訂廣告應記載事項，亦即行銷訴求若未列為廣 告內容，並無違反規定，惟列為廣告則應符合正確資訊之 事實。」足見上訴人縱於本件不動產交易過程中，係以住 宅為行銷訴求，若未將住宅字樣列為廣告內容者，即無違 反管理條例第21條第2 項規定，不應受處罰。 ⒉然上訴人係為兼顧現況事實及法令限制，遂於網頁廣告註 明物件類型為大樓、住宅、成屋、第三種工業區，俾以提 供交易相對人正確且充分之交易資訊，由此可見，上訴人 係誠實告知交易資訊，並無蓄意隱瞞不動產坐落第三種工 業區事實。上訴人兼顧事實現況及法令限制詳實記載於廣 告，並未蓄意隱瞞任何法令限制，且不動產說明書中亦詳 為揭露，提供交易相對人正確且充分之資訊，卻仍受被上 訴人處罰。相較之下，若上訴人根本未於廣告中登載任何
資訊，抑或不登載第三種工業區，交易相對人反因無從取 得完整資訊，而無法為合理判斷，被上訴人竟認為此情並 非廣告不實，無庸處罰，其價值判斷顯有輕重失衡之虞， 不啻使管理條例第21條第2 項要求經紀業應提供交易相對 人完整充分資訊之規範目的蕩然無存，亦容易造成經紀業 本諸不做不錯心態，於廣告中隱匿交易資訊，豈為該條之 立法目的。原處分及訴願決定均見未及此，僅狹隘以廣告 處理原則第6 點規定為由裁處罰鍰，實有認事用法之重大 違法，應予撤銷。
㈨被上訴人適用之臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管 理條例事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準），違反不當 聯結禁止原則、構成裁量濫用，原處分自不得援引為裁處之 依據，應予撤銷原處分：
⒈按行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法 律原則之拘束。」其中一般法律原則包括不當聯結禁止原 則，向為學說、實務所肯認。又同法第10條規定：「行政 機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法 規授權之目的。」明文規定行政機關為行政行為時應避免 構成裁量濫用。次按行政罰法第18條第1 項規定：「裁處 罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生 影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰 者之資力。」
⒉被上訴人係依103 年2 月18日修正前統一裁罰基準，以上 訴人歷年累計違規次數以實質變更管理條例第29條之裁罰 下限，使下限由6 萬元變更為20萬元，並逕處上訴人25萬 元罰鍰，僅憑違反行政法上義務行為應受責難程度為斷， 疏未衡及行政罰法所揭示之其他參考因素所受影響、所得 利益與受處罰者資力，有違行政罰法第18條第1 項規定， 構成裁量濫用無疑。此外，原處分未慮及本件僅因本件廣 告住宅二字，即重罰25萬元，對行政罰法第18條所受影響 斟酌因素置若罔聞，亦有違法。
⒊被上訴人以統一裁罰基準中，上訴人歷年違規次數決定裁 罰下限，對長年經營不動產仲介經紀業務業者顯屬以業者 經營期間長短變相苛罰。況歷年違規次數，並非每次違規 均屬相同情節，則是否能歷年累計即有可疑，原處分未考 量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關本件事實 之歷年違規次數為判斷標準，更有違不當聯結禁止原則。 ⒋況被上訴人於103 年2 月18日以北市地權字第1033055390 0 號令修正統一裁罰基準，改以同一年度違規行為次數， 作為累計違規之認定期間，亦足證明修正前統一裁罰基準
違法不當，故原處分援引違法之修正前統一裁罰基準作為 本件裁罰之依據，係屬違法，應予撤銷等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以：
㈠不動產經紀業管理條例第21條第1 項及第2 項規定：「經紀 業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項 廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」不 動產經紀業管理條例第22條規定：「不動產之買賣、互易、 租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應 由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售委託契約 書。二、不動產承租、承購要約書。三、定金收據。四、不 動產廣告稿。五、不動產說明書。六、不動產租賃、買賣契 約書。」不動產經紀業管理條例第23條規定：「經紀人員在 執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對 人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」不 動產經紀業管理條例第29條第1 項第3 款規定：「經紀業違 反本條例者，依下列規定處罰之︰……三、違反……第21條 第1 項、第2 項……規定者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以 下罰鍰。」內政部102 年06月13日內授中辦地字第10266511 621 號函頒不動產經紀業廣告處理原則第6 點廣告有下列表 示或表徵之一者，得認定為不實廣告：（11）建造執照：… …２、廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不 符。內政部102 年12月16日內授中辦地字第1026041241號函 釋：「按不動產經紀業管理條例第21條第1 項及第2 項規定 ：『經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷 售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名 稱。』次按不動產經紀業廣告處理原則第4 點、第6 點規定 略以：『廣告應與委託契約書內容及事實相符。委託契約內 容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。』、『廣 告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（四 ）廣告圖說：……3 、廣告照片、圖示內容對不動產法定用 途、權利範圍之表示或表徵與事實不符。……（十一）建造 執照：……2 、廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執 照所載不符。』本案不動產廣告之用途倘與法定用途及建造 執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符。」臺 北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁 罰基準第2 點丙類違規事件9 規定（101 年7 月19日修正發 布，8 月1 日生效版）：「一、依違規次數處罰如下，並於 處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處 20萬元以上30萬元以下罰鍰。」行政罰法第7 條規定：「違
反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法 人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或 其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有 代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、 過失，推定為該等組織之故意、過失。」法務部96年1 月12 日法律決字第0950045522號函釋：「行政罰法……第7 條第 1 項規定所稱故意，係指對於違反行政法上義務之構成要件 事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違 背其本意而言。……所謂過失，係指對於違反行政法上義務 之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能 注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。其 注意程序之判斷標準，原則上以社會通念認係謹慎且認真之 人為準，但如依法行為人應具備特別知識或能力者，則相應 地提高其注意標準。」
㈡有關上訴人主張被上訴人逕依未經法律授權訂定之廣告處理 原則第6 點規定為由，認定上訴人廣告不實予以裁罰，有違 法律保留原則乙節，按不動產經紀業管理條例第21條規定： 「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售 。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱 。」為該條例賦予不動產經紀業者之法定義務及責任，且按 司法院釋字第2 號解釋略以，適用法律或命令發生其他疑義 時，則有適用職權之中央或地方機關，皆應自行研究，以確 定其意義，而為適用。次按行政程序法第159 條第2 項規定 ：「行政規則包括下列各款之規定：一、關於機關內部之組 織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。 二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行 使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」上開所謂解 釋性行政規則，係指主管機關基於職權因執行特定法律之規 定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行 使職權時之依據（司法院大法官釋字第407 號解釋參照）。 經查本案廣告是否係屬不動產經紀業管理條例第21條第2 項 之不實廣告之範疇，自應由不動產經紀業管理條例主管機關 於行使職權時，依上開解釋意旨自行研究，以確定其意義， 故內政部基於主管機關職權因執行不動產經紀業管理條例之 規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市 、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反上開條款之構 成要件事實。本廣告處理原則即係不動產經紀業管理條例中 央主管機關內政部基於職權所為必要之解釋性行政規定，被 上訴人據以審認本件廣告核屬不動產經紀業管理條例第21條 第2 項之不實廣告自屬有據。另本件廣告內容如對建築物之
用途有所表示，自應符合相關規定，故該處理原則之規定， 並未牴觸母法，或對人民之自由權利增加法律所無之限制， 故並未違反法律保留原則；因此類案件頻數，被上訴人102 年12月6 日函請內政部釋示，內政部102 年12月16日內授中 辦地字第1026041241號函釋，仍認不動產廣告之用途倘與法 定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事 實相符，上訴人所指，係屬誤解。
㈢至上訴人稱應與事實相符，依客觀文義解釋原則，係指客觀 存在之事實須與廣告內容一致相符，然不動產經紀業管理條 例為落實建立不動產交易秩序，保障交易者權益之立法目的 ，使不動產經紀業及經紀人員之管理與輔導有法可循，俾建 立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場 健全發展，故於條例內定有不動產經紀業者之義務及責任， 此法定義務之履行係基於不動產經紀業管理條例所為之特別 規定；是不動產經紀業者依該管理條例第21條於廣告銷售時 應為正確資訊的揭露，俾使交易相對人（潛在消費者即買方 ）得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託 經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易 秩序之目的。本案上訴人於網路刊登案名寬域雅典創意大宅 （36296E）不動產廣告物件，依建物使用執照（98使字第04 20號）記載，土地使用分區為第三種工業區、核准用途為策 略性產業等，並於注意事項第17點之7 載明：「本案應確實 做策略性產業及飲食業使用，如誤導民眾為住宅使用，或有 不實廣告惡意欺瞞等行為，經行政院公平交易委員會認定而 受處罰，或受敗訴判決確定時，廢止建照執照。」即表明本 建物不得作住宅使用。按房屋銷售廣告所描述之建物用途情 狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據 廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以 知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建管法規，有遭勒令拆 除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。上訴人之廣告，物 件類型載明為住宅，且內容登載邊間雙併單純住戶，顯有以 住宅使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用 。故縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態 對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以住宅作為該 不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符，被上訴人依內 政部102 年6 月訂定之廣告處理原則中不實廣告之認定，本 案即已違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，被上 訴人依法裁處，並無違誤。
㈣另上訴人指原行政處分，因本件廣告使用現況事實刊登住宅 字樣為由裁處罰鍰，未就上訴人所提有利事證，即是否與現
況事實相符進行確認，違反調查證據原則，且就有利事證未 予審酌之違法。按不動產經紀業管理條例第22條及第23條規 定，上訴人應於查證及製作不動產說明書後持書解說，而同 條例第21條僅規定廣告應與事實相符，並無明訂廣告應記載 事項，亦即行銷訴求若未列為廣告內容，並無違反規定，惟 列為廣告則應符合正確資訊之事實，不動產說明書並非廣告 之一環，不動產標的之重大資訊，仍應依前揭規定於不動產 說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說，故本 件之建物既不得作住宅使用，縱使現況有違規使用情形，上 訴人刊登廣告在未表明其違法性時，將住宅與第三種工業區 並列，一般消費者將誤認雖位於第三種工業區，但得作住宅 使用，已與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第 2 項規定，被上訴人予以裁處，自屬有據。
㈤又上訴人主張被上訴人適用之臺北市政府地政局處理違反不 動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準，違反不當聯結禁止 原則、構成裁量濫用。不動產經紀業管理條例第29條規定： 「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：……三、違反 ……第21條……第2 項……者，處新臺幣6 萬元以上30萬元 以下罰鍰。」被上訴人為處理違反不動產經紀業管理條例事 件，特訂定臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條 例事件統一裁罰基準，該裁罰基準係依據行政程序法第159 條第2 項第2 款及臺北市法規標準自治條例第37條規定程序 所制訂發布，係對於行為人過去違反行政法上義務所為之裁 罰性不利處分，為行使法律所授與之裁量權及為使個案處理 法律適用一致、符合平等對待原則等目的所制定，自為法所 允許，被上訴人依裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定：「 一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30 日內改正：……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰 。」因上訴人係第12次違反前揭條例第21條第2 項規定，其 於廣告誤導潛在購買者可供住宅使用，將導致未來不可預期 之重大損失，情節非輕，被上訴人經充分考量上訴人之違規 行為，並參照該裁罰基準第2 至5 次以上每次遞加罰鍰1 萬 元意旨，處25萬元罰鍰，並無違誤。上訴人稱被上訴人有裁 量濫用之違法，顯無理由。另按「行為後法律或自治條例有 變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁 處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處 罰者之規定。」為行政罰法第5 條所明定。查被上訴人以原 處分裁處日期為102 年12月3 日，而前揭臺北市政府地政局 處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準係於103 年2 月18日始行修正公布，顯在原處分裁處日期之後，被上
訴人依上訴人違規行為時臺北市政府地政局處理違反不動產 經紀業管理條例事件統一裁罰基準裁罰，並無不當等語，資 為抗辯。
並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
五、原判決斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以： ㈠本件上訴人網站所刊登廣告內容應可認與事實不符，而違反 不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定：
⒈按不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定：「前項廣告 及銷售內容，應與事實相符。」是經紀業者有依事實製作 廣告內容之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實 狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定 ，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。復按不動 產經紀業廣告處理原則第6 點第11款規定，廣告表示建築 物之用途與建造執照或使用執照所載不符者，得認定為不 實廣告。查前揭上訴人刊登之不動產廣告依卷附使用執照 記載，土地使用分區為第三種工業區，核准用途為策略性 產業，而依臺北市土地使用分區管制自治條例第36條規定 ，第三種工業區不允許供住宅使用，再依卷附使用執照注 意事項第17點之7 載明：「本案應確實做策略性產業及飲 食業使用，如誤導民眾為住宅使用，或有不實廣告惡意欺
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