福建高等法院金門分院刑事判決 102年度選上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 劉庭祥
選任辯護人 賈俊益 律師
上 訴 人
即 被 告 莊苓宗
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建金門地
方法院101 年度訴字第9 號，中華民國102 年10月7 日第一審判
決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署101 年度選偵字第4 、
5 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉庭祥共同犯散布文字誹謗罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
莊苓宗共同犯散布文字誹謗罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉庭祥係「海峽論壇報」之發行人及社長，負責審核編輯小 組之文章內容，為實際決定該報刊登內容之人；莊苓宗則自 民國100 年9 月起擔任「海峽論壇報」之名義副社長，除下 列㈡之犯行外，並未參與該報實際排版、編撰與製作之業務 。詎劉庭祥與真實姓名年籍不詳，一或數名編輯成員，竟意 圖散布於眾，共同基於加重誹謗之接續犯意聯絡，㈠先於10 0 年12月12日出刊之「海峽論壇報」第24版，推由編輯小組 成員撰稿，經劉庭祥同意後，刊登楊應雄之肖像圖，及內容 為「我沒有通小三！但是廈門卻有私生子女」之文字；㈡另 於100 年12月26日出刊之「海峽論壇報」第1 版本報特稿欄 ，由與劉庭祥有共同加重誹謗犯意聯絡之莊苓宗提供內容， 經編輯小組成員撰稿，復經劉庭祥同意後，刊登「…提供『 通小三』證據的莊苓宗指出，楊應雄一再利用司法漏洞，… 又睜眼說瞎話強調絕無『通小三』，…未料楊應雄心虛，卻 指稱不隨對手『小動作』起舞，坐實口中絕無『通小三』的 遁詞」，及於第2 版本報特稿欄，刊登內文為「莊苓宗說… 2008年7 月24日楊應雄與祖俊報名參加『台灣基層民意代表 湖北考察團』，在『乾隆號』長江六日遊中，他親眼目睹倆 人多次『同房而眠』…」等文字；均委由不知情之印刷廠業 者製版印刷後，向金門地區不特定之民眾發放，藉以影射楊 應雄有不正常之男女交往關係及私生子女，以此方式對外散 布上述不實而指摘足以毀損楊應雄名譽之事，足生損害於楊 應雄。
二、案經楊應雄訴由福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、本件被告莊苓宗經本院合法傳喚，其無正當理由而不到庭， 有送達證書、被告戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在 押全國紀錄表在卷可佐，依刑事訴訟法第371 條之規定，爰 不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。本件證人即告訴人楊應雄及共同被告劉庭祥以證人身分， 於檢察官偵查中所為之陳述，被告2 人及被告劉庭祥之辯護 人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上 開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查 中之證言自具有證據能力，合先敘明。
三、又按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑 事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及被告劉庭 祥之辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事 實具有自然關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形， 依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉庭祥於本院審理時，固坦承伊係「海峽論壇報」 之實際負責人、發行人及社長，並於100 年12月12日海峽論 壇報第24版中，有刊登「我沒有通小三！但是廈門卻有私生 子女」之文字，圖中並有楊應雄頭部臉部的圖畫，及於100 年12月26日海峽論壇報第一版、第二版中，刊登有「提供『 通小三』證據的莊苓宗指出，楊應雄一再利用司法漏洞，又 睜眼說瞎話強調絕無通小三，未料楊應雄心虛，卻指稱不隨
對手小動作起舞，坐實口中無小三的遁詞」、「莊苓宗說20 08年7 月24日楊應雄與祖俊報名參加『臺灣基層民意代表湖 北考察團』，在『乾隆號』長江六日遊中，他親眼目睹兩人 多次『同房而眠』」之文字等情；被告莊苓宗亦坦承伊係「 海峽論壇報」之副社長，並提供上開100 年12月26日海峽論 壇報第一版、第二版中刊登之內容予被告劉庭祥等情。惟均 矢口否認有何加重誹謗之犯行，被告劉庭祥辯稱：伊上訴爭 執的內容是在有刑法第310 條第3 項、第311 條第3 款規定 之適用等語；被告莊苓宗則辯稱：伊上訴爭執的是有大法官 釋字第509 號解釋之適用，伊有善盡查證義務，且符合刑法 第310 條第3 項、第311 條第3 款之規定等情（見本院卷第 126 頁）。
二、經查：
㈠被告劉庭祥係「海峽論壇報」之實際負責人、發行人及社長 ，負責審核編輯小組撰稿內容，犯罪事實欄所載「海峽論壇 報」上的登載內容，乃編輯小組撰寫、製作，並經其同意後 ，委由不知情之印刷廠印製；被告莊苓宗則係「海峽論壇報 」之名義副社長，並未實際參與排版、編撰與製作之業務等 情，業據被告2 人於本院審理時坦承不諱（見本院卷第127 、128 頁）；而於100 年12月12日印行，向金門地區不特定 民眾發送之「海峽論壇報」第24版版面，其上刊載之內容為 ：全版刊登文字及圖片，上方標題「掛羊頭賣什麼狗肉？」 、左側標題「金門鄉親! 您相信政客說的話嗎？」、下方文 字記載「我沒有搞金酒！但是官員卻在議會指證」、「我沒 有通小三！但是廈門確有私生子女」、「我沒有走後門！但 是監院卻糾舉送裁罰」、「我沒有幹賄選！但是法院卻判妹 妹有罪」。圖片部分則為一頭上畫有羊角之男性肉販手持菜 刀，立於懸掛圓型羊頭招牌、繪有中國國民黨黨徽之攤舖後 ，舖面擺有額頭上各書「酒」、「財」、「氣」字樣之綠色 、黃色及橘色小狗各1 隻，攤位後方有一隻額頭書有「色」 字樣之粉紅色小狗，有當日報紙1 份在卷可參（見100 年度 選他字第19號卷第9 頁）；復經原審於102 年7 月3 日審理 時，當庭勘驗上開報紙內容無誤，並經辨識該肉販的面貌， 確認與到庭之告訴人楊應雄之髮型平頭、臉部、眼睛、鼻子 、嘴巴等特徵均相似，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第 146 頁）。於100 年12月26日印行，向金門地區不特定民眾 發送之「海峽論壇報」第1 版，其上所刊載之本報特稿欄內 文為「…提供『通小三』證據的莊苓宗指出，楊應雄一再利 用司法漏洞，…又睜眼說瞎話強調絕無『通小三』，…未料 楊應雄心虛，卻指稱不隨對手『小動作』起舞，坐實口中絕
無『通小三』的遁詞」；第2 版刊載之本報特稿欄，內文為 「莊苓宗說…2008年7 月24日楊應雄與祖俊報名參加『台灣 基層民意代表湖北考察團』，在『乾隆號』長江六日遊中， 他親眼目睹倆人多次『同房而眠』…」等內容，此部分之內 容乃由被告莊苓宗提供予被告劉庭祥乙節，亦據被告莊苓宗 陳明在卷，並有當日報紙1 份附卷為憑（見本院卷第127 頁 、100 年度選他字第19號卷第23頁）。是本件被告劉庭祥確 有就上開100 年12月12日、同年12月26日「海峽論壇報」所 載內容，及被告莊苓宗確有告知被告劉庭祥100 年12月26日 「海峽論壇報」所登載之內容後，均推由編輯小組撰稿，復 經被告劉庭祥同意後，委由不知情之印刷廠製版印刷，並發 送予金門地區不特定讀者，致不特定多數人得以共見共聞， 而散布於眾之事實，堪以認定。
㈡其次，就「海峽論壇報」100 年12月12日報紙第24版內容部 分：告訴人楊應雄經中國國民黨通過提名為第8 屆立法委員 金門縣選舉區候選人，迭見諸媒體報導；楊應雄嗣於100 年 11月21日申請登記為候選人，有金門縣選舉委員會103 年10 月14日金選一字第0000000000號函及第8 屆立法委員選舉金 門縣選舉區候選人登記申請書、登記申請調查表各1 份附卷 可稽（見本院卷第115 頁、101 年度選偵字第5 號卷第18至 20頁），為公眾週知之事實；而告訴人楊應雄之胞妹楊意寶 曾因賄選案件，經福建金門地方法院以99年選訴字第8 號刑 事判決判處有期徒刑1 年8 月，緩刑4 年確定，有上開判決 書1 份存卷可按，復為被告2 人所不爭執（見原審卷第196 頁），足證告訴人代表中國國民黨參選第8 屆立法委員金門 縣選舉區乙節，要無疑義。再者，上開報紙出刊發行時，適 值第8 屆立法委員競選期間，依其發行時間、前述刊登內容 及告訴人楊應雄參與競選等客觀情形，已足以使閱覽報紙之 一般社會大眾，一望即知該圖片畫有羊角之男性肉販係指中 國國民黨籍之楊應雄；佐以攤位上陳列販售之物品為小狗， 堪知上標題之「掛羊頭賣什麼狗肉？」所指涉掛羊頭賣狗肉 者厥為楊應雄，且依下方文字記載之「我沒有幹賄選！但是 法院卻判妹妹有罪」，參酌告訴人胞妹楊意寶上述因賄選案 件被判處罪刑確定之為公眾週知等情，益發可令讀者知悉該 圖文內容所指涉對象係楊應雄甚明。又按「掛羊頭賣狗肉」 或「懸羊頭賣狗肉」一詞，出自諸五燈會元˙卷十六˙元豐 清滿禪師：「有般名利之徒，為人天師，懸羊頭賣狗肉，壞 後進初機，滅先聖洪範。」比喻為人表裡不一，欺騙矇混之 負面人格評價意義（見教育部重編國語辭典修訂本），本篇 報導既指涉告訴人係掛羊頭賣狗肉之人，即有藉此影射楊應
雄有為人表裡不一，欺騙矇混之情形，且依上開勘驗結果所 示第24版下方文字記載之「我沒有搞金酒！但是官員卻在議 會指證」、「我沒有通小三！但是廈門卻有私生子女」、「 我沒有走後門！但是監院卻糾舉送裁罰」、「我沒有幹賄選 ！但是法院卻判妹妹有罪」文字，係採前後正反對比之強調 語句，其用意無非在影射告訴人有婚姻外不正常之男女關係 ，向不特定之讀者散布告訴人有「通小三」、有「私生子女 」等情事，足使一般閱讀之人認為告訴人與婚姻外之某女子 間有通姦、相姦行為及私生子女等非一般社會所認同之感情 及性關係，自足以貶損告訴人之人格評價無訛。 ㈢就「海峽論壇報」100 年12月26日報紙第1 、2 版內容部分 ：載有：「..楊應雄心虛..坐實口中絕無『通小三』的遁詞 」、「莊苓宗..2008年7 月24日楊應雄與祖俊報名參加『台 灣基層民意代表湖北考察團』，在『乾隆號』長江六日遊中 ，他親眼目睹倆人多次『同房而眠』..」依一般社會觀念， 意謂告訴人與某女子間有間有不正常之通姦、相姦行為，並 與祖俊間有超出一般友誼之不正常交往關係，已足使一般人 認為告訴人與某女子間有不正常之通姦、相姦行為及與祖俊 間有超出一般友誼之不正常交往關係等非一般社會所認同之 感情及性關係，自亦足以貶損告訴人之人格評價，至為灼然 。
三、對被告及辯護人為被告劉庭祥所辯，均不足採信之理由： ㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國 家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求 真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧 對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論 自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310 條第1 項及第 2 項誹謗罪即係為保護個人之法益，為防止妨礙他人之自由 權利所必要而制定。至刑法同條第3 項前段以對於所誹謗之 事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者 之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事 項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於 刑責。而行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證 據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以 誹謗之刑責相繩，是該條第3 項前段僅在減輕被告證明其言 論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，惟行為人仍須提 出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或 傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證 據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據 資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意之前提
下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其 所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之 事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道， 竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍 任意指摘或傳述，自應構成誹謗罪（最高法院99年度台上字 第8090號判決意旨參照）。另言論內容縱屬真實，如純屬個 人私德而與公共利益無關，依刑法第310 條第3 項但書規定 ，仍無法解免於誹謗罪責之成立。而所謂公共利益，乃指有 關社會大眾之利益，至於所謂私德，則指個人私生活領域範 圍內，與人品、道德、修養等相關之價值評斷事項而言。而 是否僅涉及私德與公益無關，應就告訴人之職業、身分或社 會地位，依一般健全之社會觀念，就社會共同生活規範，客 觀觀察是否有足以造成不利益於大眾之損害定之。此外，陳 述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意 見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會 各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用 公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機 制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之 事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄 之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。惟事實陳 述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若 意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘 述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。此由刑法 第310 條第1 項規定「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀 損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3 項前段規定「對於所 誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等文義觀之，所謂得 證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310 條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定 事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此 種意見表達應屬同法第311 條第3 款所定之免責事項，亦即 所謂「合理評論原則」之範疇。易言之，憲法對於「事實陳 述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意 見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意 發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違 法事由，賦與絕對保障，惟如於意見係以某項事實為基礎或 發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，仍應 考慮事實之真偽問題，而有前開「實質惡意原則」之適用。 ㈡證人楊應雄於原審審理時具結證稱：「我自結婚後，沒有與 除我太太以外之人發生性行為」、「沒有非婚生子女」、「 100 年12月12日出刊之海峽論壇報第24版該男子看起來就是
我」、「97年7 月間，我及祖俊在乾隆號上，我沒有跟別人 同一間」、「沒有與祖俊同房而眠」、「97年7 月間某日早 上，我沒有從祖俊房間走出來，我記得有次是去吃飯的時候 敲他的門請他出來吃飯。」、「我沒有進祖俊的房門」、「 我在7 月27號的中午，有參加酒宴賣魚尾，我有喝醉，我就 回到我的房間睡覺，因為那時候要去買白酒的時候我就醒不 來。」、「我不記得是誰扶我進房間」、「祖俊現在有一個 小孩，女生，那個女生也是她抱養的，100 年度他字第19號 卷第38頁照片是祖俊之子女，她抱養的時候我們就知道了， 她說她在湖北領養小孩，有看過那個小朋友。」等語（見原 審卷第128 至135 頁）。證人祖俊於本院審理時具結證稱： 「（2008年7 月24日妳是不是有與楊應雄報名參加台灣基層 民意代表湖北考察團，在長江六日遊中乘坐乾隆號？）印象 中不是長江六日遊，是湖北省邀請的，隨行的不只有楊應雄 ，乘坐的是乾隆號，整個費用是政府負責出的，團體只有負 責交通的費用。（在這船上妳的房間是自己一人一間嗎？） 對。（當時楊應雄在船上有無進入過妳船上的房間？）清晨 的時候有進去過，日期不記得，但是是談談工作上的事和當 天的行程，晚上有沒有喝酒，我是隔天跟他們聊天才知道有 喝酒。（有人說有看到妳跟楊應雄兩人在乾隆號船上多次同 房而眠？）沒有此事。（妳跟楊應雄有男女朋友的交往關係 ？）沒有。（妳的小孩是領養的？不是妳自己生的？）小孩 是我的。（妳跟楊應雄有私生子女嗎）沒有。（台灣基層民 意代表湖北考察團至大陸地區湖北省考察，為期幾天？）應 該是五、六天。（這五到六天都在長江上乘坐乾隆號嗎？） 不是，但實際在長江乘坐乾隆號的時間，我不記得了。（至 少有一個晚上的時間嗎？）有。（妳剛稱清晨的時候楊應雄 在乾隆號上有進去過乾隆號妳的房間，這種情形只有一次嗎 ？）是。（楊應雄在乾隆號上曾經喝醉過進去妳的房間嗎？ ）沒有。（妳剛回答，楊應雄曾在清晨時分進去過妳乾隆號 的房裡，還記得當時在房裡有哪些人嗎？）當時只有我與楊 應雄兩個人，沒有其他人，但房門是開的。」等語（見本院 卷第157 頁反面至第158 頁反面）。是就證人楊應雄究有無 於上開乾隆號的行程中，進入證人祖俊之房內，其等所述情 節固有些許歧異，然倘若證人祖俊有意隱瞞真相，規避瓜田 李下之嫌，大可否認證人楊應雄有進入房內之事實，或以不 記得等語輕描淡寫帶過即可，其捨此不為，適足以證明，其 等事先未有任何勾串證詞之舉；尚且，證人祖俊向本院直言 證人楊應雄確有進入其房內，然斯時房門開啟，絲毫未有不 可告人之事，亦無何等同床或同房而眠之情事，足見證人祖
俊心態之磊落，其所述證詞自無不可信之處。是故，上開「 海峽論壇報」所指摘傳述之報導內容，是否合於真實，初已 非無疑義。
㈢其次，被告劉庭祥雖舉證人張小虹、王中聖、林建進、同案 被告莊苓宗以證明已向該等證人查證告訴人楊應雄有通小三 、廈門有私生子女及與祖俊多次同房而眠之事實。然查： ⒈「海峽論壇報」所報導楊應雄通小三乙節：
①質之證人張小虹於原審審理時結證稱：「檢察官起訴海 峽論壇報在100 年12月12日有刊登楊應雄在廈門有私生 子的報導我知道，事前有很多人在跟劉庭祥講的時候， 我剛好有在場有聽到。王中聖有提。可能刊登前幾天， 確切時間我不記得，只能確認有人跟他講的時候我在場 我有聽到。」等語（見原審卷第110 至116 頁）；證人 王中聖於原審審理時結證稱：「職業媒體，民國100 年 間在蘋果日報，當時負責跑金門地區的新聞。楊應雄與 祖俊的關係聽坊間講，說楊應雄與祖俊是雇主與職員關 係，後來往來密切，比如說在坊間被人家講，這部分在 金門縣留言板有人講，在100 年12月之前就有人提到， 就是說小三或是什麼的，就是後來海峽論壇報寫的那些 。講小三這些事情有跟劉庭祥聊過。因為是媒體，交換 資訊，我把在網路上看到的分享。基於媒體職業，會想 去瞭解，但是要去瞭解不是很容易，且相關人員都在大 陸，對於我來講我沒有業務去積極查證。」等語明確（ 見原審卷第117 至128 頁）。
②又證人林建進於原審審理時結證稱：「認識楊應雄，他 是我的鄰居。認識祖俊，兩岸還沒有很通的時候，祖俊 是金馬旅行社大陸的代表，他負責處理大陸的事務。因 為我有朋友到大陸旅遊，是祖俊帶團。新黨裡面的人傳 聞，說祖俊跟楊應雄有親密關係。因為祖俊是楊應雄大 陸的代表，所以沒有去留意，整個新黨的人員，可能是 有時候會勾勾肩，所以我們大家都認為他們兩個有非常 親密的關係。我只是有看過他們互動親密，有拉拉肩。 關於楊應雄跟祖俊的關係，我沒有跟楊應雄或是祖俊確 認過。大概兩、三年前，劉庭祥有經營珠山飯店，應該 選舉前那段時間，我有帶我朋友過去住，有遇到劉庭祥 ，我是那時候認識劉庭祥的，跟我聊一些事情，我按照 我大概聽過的情況跟劉庭祥提。我跟他說坊間是這樣傳 的，祖俊是楊應雄大陸的親密愛人，大概就是講這些。 」等語（見原審卷第183 至191 頁）。
③由上可知，證人張小虹僅係於證人王中聖向被告劉庭祥
傳述時在場，而證人王中聖為新聞從業人員，就有關楊 應雄是否有通小三乙情，其消息來源為坊間傳聞，且王 中聖復因無法查證而不予報導；證人林建進所見者，僅 係告訴人楊應雄與祖俊間有拉拉肩之互動關係，並未目 睹倆人間有何逾越男女分際之行為，或有何不正常男女 關係。又證人王中聖與林建進與被告劉庭祥談論時，均 僅告知被告劉庭祥上開有關楊應雄是否通小三之街坊耳 語，並未言係屬事實或其他情節，應均堪認定。 ⒉「海峽論壇報」所報導楊應雄廈門有私生子女乙節： ①證人林建進於原審審理時結證稱：「我沒有親眼看到祖 俊有無生小孩。大概兩、三年前，劉庭祥有經營珠山飯 店，應該選舉前那段時間，我有帶我朋友過去住，有遇 到劉庭祥，我是那時候認識劉庭祥的，跟我聊一些事情 ，我按照我大概聽過的情況跟劉庭祥提。劉庭祥有大概 跟我問一下，他問我有無確認祖俊有無生小孩，我跟他 說有無生小孩，我沒有在他身邊我不知道，我跟他說祖 俊回去一年多胖成這樣子，依照我的看法，應該有生小 孩，但是孩子是誰的我不知道。」等語（見原審卷第18 3 至191 頁）。
②又證人王中聖於原審審理時結證稱：「當時在聊坊間在 聊的事情的時候，有人問我有無看過祖俊的小孩，他說 他手上有，就給我照片，說是祖俊的小孩，我問他這小 孩跟楊應雄的關係，他笑一笑沒有說什麼，會讓我相信 這是祖俊的小孩，但是沒有辦法讓我相信是楊應雄的小 孩。」、「講私生子這些事情有跟劉庭祥聊過，有一次 我們剛好提到，因為我們在聊天，這個照片有些新聞媒 體有，但是因為不好查證，我就問他有無這樣的照片， 是否知道，他叫我把照片提供給他。那時候有給劉庭祥 兩、三張照片，100 選他19號卷第38頁照片是我提供給 被告劉庭祥應該是出刊前，詳細日期我忘記了，我記得 我拿到在事情發生很早之前，應該有一、兩個月，這個 東西他有給我，我有聽說，其他記者也有看過，也說他 們有，這個東西我拿到是在兩、三個月之前，交給他應 該是一、兩個月之前，我是燒光碟給他，應該是在他水 頭的住所。我說這是祖俊的小孩，因為對方跟我說這是 祖俊的小孩。他有問我照片是誰給的，但是我要保護提 供者，我跟他說對方說這是祖俊的小孩。我跟他說當時 聊到那時候坊間大家都在討論，很八卦。坊間傳言，留 言板所寫的事情不一定是真的。我只有看過小朋友。有 看過祖俊和一些縣府人員旅遊的合照，但是沒有他跟楊
應雄的。」、「（你剛剛講到提供給你照片的人，對於 是否是楊應雄的小孩這點笑一笑，依你當時的感覺是怎 麼樣？）我當時的感覺就懷疑是不是真的是楊應雄的小 孩，因為兩張照片，有1 張小孩拿高粱一口杯。」、「 （你說反應是笑一笑所以讓你有這樣的懷疑？）對，因 為他笑一笑，沒有說不是，所以讓我有懷疑。」、「（ 這樣的懷疑是你個人推測？）是，當下還有其他人，大 家的知覺都是這樣。」、「（你有把你的推測告訴劉庭 祥嗎？）我是描述當時的過程，劉庭祥有問我是不是， 我說當時那種情況會讓我覺得是。」、「（所以你跟劉 庭祥講說當時的情況讓你覺得是楊應雄的小孩，也是你 的推測？）是。」等語（見原審卷第117 至128 頁）。 ③綜上可知，證人林建進對於祖俊有無生產乙節，全不知 悉，亦未告訴被告劉庭祥有關楊應雄是否有私生子女等 情；證人王中聖固取得100 選他19號卷第38頁所示之兒 童照片，然提供該照片之人僅稱該兒童係祖俊之子女， 並未言明係楊應雄與祖俊所生子女，且證人王中聖亦明 白證稱認為係楊應雄之私生子，係因提供照片者之態度 而讓其做如此推測，又證人王中聖與被告劉庭祥談論上 開傳聞及提供照片時，亦僅轉述上情，並未言及其他， 更未肯定告以該小孩係楊應雄之私生子女，或係楊應雄 與祖俊所生等情，亦均堪認定。
⒊「海峽論壇報」所報導楊應雄與祖俊多次同房而眠乙節： ①證人即被告莊苓宗於原審審理時以證人身分具結證稱： 「在海峽論壇報是擔任副社長，因為劉庭祥邀請我。」 、「有辦理2008年7 月份民意代表湖北參訪團，由黃水 利告訴我參加的人有楊應雄、祖俊他們的房間安排是一 人一間房間」、「在船上的過程當中，27號下午，也是 由我跟李啟聖、祖俊一起扶楊應雄進祖俊的房間，那天 下午到了白帝城活動的時候，因為我要負責金門的人有 無到齊，是祖俊來告訴我楊應雄喝醉了在睡覺，我才向 團長會報。因為當時祖俊說扶去他的房間照顧比較方便 。祖俊沒有說楊應雄喝醉了在哪個房間睡覺。27號下午 楊應雄晚上有出來參加晚會。」、「在民國100 年第八 屆立委選舉的期間，有參與金門地區乾淨選舉聯盟。在 100 年11月下旬某天，有在金門縣金城鎮水頭六號劉庭 祥的租屋處，有跟劉庭祥講剛才說看到楊應雄與祖俊的 過程，沒有跟劉庭祥說楊應雄與祖俊同一個房間同房而 眠，我跟劉庭祥講說，我跟劉庭祥社長說27號下午，楊 應雄喝醉了，下午兩點多的時候由我跟祖俊、李啟聖扶
他到祖俊的房間，相隔兩個小時之後，船到白帝城要點 名，祖俊跟我講說楊應雄喝醉了，在房間睡覺，還有說 我看到他28號早上從祖俊房間出來。劉庭祥沒有很明確 詢問楊應雄與祖俊之間的關係，我沒有跟劉庭祥講過祖 俊與楊應雄之間的關係，劉庭祥有說他打算把這些報導 出來，我同意」、「我個人的認知是認為他是從祖俊的 房間出來。我看到的是楊應雄已經站在門口，但是房門 有扣一聲，我也是這樣子跟劉庭祥陳述的，我是住在楊 應雄、祖俊房間的斜對面。」等語綦詳（見原審卷第13 5 至145 頁）。
②據上可知，證人即被告莊苓宗固與告訴人楊應雄及祖俊 參加2008年7 月份民意代表湖北參訪團，告訴人於當月 27日午宴飲酒至醉，姑不論證人證述其與李啟聖、祖俊 共同攙扶告訴人進入祖俊房間休息乙節，縱然屬實，然 告訴人斯時既已達需三人共同攙扶之酩酊大醉狀態，任 由他人攙扶進入祖俊之房間，既非出於主動或其所可以 選擇，且證人亦未親見祖俊與告訴人同眠，自無合理依 據可得推論告訴人楊應雄與祖俊「同房而眠」。再者， 告訴人於當日晚間有出席參加晚會，證人即被告莊苓宗 並未親見告訴人於晚間進入祖俊房間就寢，且於翌（28 ）日所見，亦僅係告訴人立於祖俊房門外，亦未親見告 訴人步出祖俊房間，豈可憑一己之主觀臆斷，即任意推 論告訴人楊應雄與祖俊「同房而眠」，竟仍與被告劉庭 祥以上開斷簡殘篇，即牽強附會、推測楊應雄與祖俊有 「同房而眠」之行為，復誇大其詞為「倆人多次同房而 眠」之情，並推由被告劉庭祥撰文報導，自屬不實，要 無疑議。是被告莊苓宗辯稱其所陳述者為事實云云，自 不足採。
⒋綜上所述，證人張小虹、王中聖、林建進所知均係聽聞坊 間傳述，核均屬傳聞證據，已難憑採為有利於被告劉庭祥 之證據；又證人即被告莊苓宗所見亦非即可當然推斷告訴 人楊應雄與祖俊「同房而眠」，遑論，被告莊苓宗既供承 僅見過一次，竟能誇大渲染為「多次同房而眠」，業如上 述，如何能謂其等所為之報導，確與事實相符？此外，被 告2 人自始復未能就其指摘告訴人楊應雄確有上開「通小 三」、「廈門確有私生子女」、「楊應雄與祖俊多次同房 而眠」等情，舉證以實其說，難認其等所報導之內容為真 實，無從遽認符合刑法第310 條第3 項前段不罰之要件， 而為有利於被告2 人之認定。
㈣至被告劉庭祥、莊苓宗雖又辯稱：伊等已盡查證責任，係依
調查所得資訊報導云云。然查：
⒈按媒體於報導前，須對消息來源進行查證，為媒體從業人 員之基本素養，且此所指之查證義務，就大眾傳播媒體之 專業準則要求而言，至少具有下列內涵：①報導之事實確 有消息來源；②應在合理範圍內予以查證並衡平報導；③ 須衡量消息來源之可靠性與公共利益之關連性；④不得單 憑已揭露之情事，輕率推測其他相關而未經揭露之事實。 ⒉證人王中聖於原審審理時，經質之「已取得祖俊小孩的照 片，為何沒有在蘋果日報直接報導？」，結證稱：「我們 新聞的處理，傳聞都會經過實際查證才會刊登。」、「要 有當事人一方出來或是DNA 驗證，新聞強度會比較夠，我 們蘋果日報才會刊登。」、「有人去跟報社投訴，報社有 來問我這件事情，他給報社的資訊不夠，所以我去查證， 我去查證之後跟剛剛講的差不多，得到照片及坊間傳聞， 最重要的要有祖俊及楊應雄的說法，楊應雄在新聞上也有 說沒有，祖俊我沒有問到，所以後來就不了了之。有把這 樣的情形跟報社說。」、「主管他們問我有無祖俊的說法 ，我說沒有，我也不知道去哪裡找這個人，因為各地投訴 太多了，他們不會去追查細節，除非有新聞的證據，會去 問有無錄音、影片，也不會問我為何不做的原因。」、「 有關楊應雄的傳聞，後來報社沒有刊登，是因為沒有新聞 強度、沒有求證。」等語明確（見原審卷第124 至128 頁 ）。顯見，身為媒體從業人員，對於前揭有關告訴人之傳 聞，遵循上開查證義務之要求，在合理範圍內，因無法訪 問本人，或取得諸如錄音、影片等證據，無從查核傳聞之 可信度或與真實相符程度，即不能報導披露，此乃課以媒 體報導從業人員所應遵循之查證義務及報導原則，並予平 衡維護言論自由及保障個人隱私權所必須之合理限制。 ⒊按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最 大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足 以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予 合理之限制。而刑法第310 條之誹謗罪及公職人員選舉罷 免法第92條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限 制。又司法院釋字第509 號解釋明確揭示行為人縱不能證 明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有 相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即 不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而 行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意 傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相， 假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性
，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事， 應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為 真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及 所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後 閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利 用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力 者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社 會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較 高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此 ，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避 合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書 籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即 應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998 號判決意 旨參照）。本件綜合勾稽前揭證人等證述之內容可知，被 告劉庭祥與莊苓宗之消息來源，當為證人王中聖、林建進 及被告莊苓宗本人；而被告劉庭祥與莊苓宗身為「海峽論 壇報」之社長及副社長，以發放「海峽論壇報」之方式， 指摘告訴人有婚外情、有私生子女等，影射他人私生活不 檢點、乃一道德上有瑕疵之人，散布力顯然較一般街談巷 議為強大，對一般閱讀大眾更具有相當之影響力，其等在