最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第198號
上 訴 人 陳邱阿雪（陳阿韮之繼承人）
陳坤德（陳阿韮之繼承人）
陳坤輝（陳阿韮之繼承人）
陳坤山（陳阿韮之繼承人）
江陳冬瓜（陳阿韮之繼承人）
李陳春（陳阿韮之繼承人）
陳足（陳阿韮之繼承人）
陳秀娥（陳阿韮之繼承人）
共 同
訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師
被 上訴 人 內政部
代 表 人 陳威仁
參 加 人 國立體育大學
代 表 人 高俊雄
訴訟代理人 陳清進 律師
吳旻靜 律師
參 加 人 教育部
代 表 人 吳思華
上列當事人間撤銷土地徵收事件，上訴人對於中華民國103年11
月26日臺北高等行政法院102年度訴更一字第122號判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、參加人教育部為辦理「中正（介壽）運動公園工程」，需用 坐落桃園縣○○鄉○○○段○○小段38地號及○○○段○○ 小段127地號等204筆私有土地，經被上訴人報經行政院以65 年10月18日函核准徵收及一併徵收其地上物；訴外人臺灣省 政府嗣於65年10月30日以府民地丁字第104209號函轉訴外人 桃園縣政府於66年7月13日以66府地用字第70941號函公告徵 收。復報經行政院於73年1月6日以73台內地字第205430號函 ，補行徵收坐落桃園縣○○鄉○○○段○○小段162地號等5 筆土地上之改良物，並由桃園縣政府於73年2月8日以73桃府 地用字第014314號公告及同號函，通知該5筆土地上改良物 之所有權人。上訴人等之被繼承人陳阿韮嗣於97年6月24日 ，以參加人教育部未按核准計畫興辦事業，將上開被徵收土
地之用途，由「中正（介壽）運動公園」改為「國立體育學 院」（現改制為參加人國立體育大學）為由，依89年2月2日 公布施行之土地徵收條例（下稱行為時土地徵收條例）第49 條第1項第4款規定，向桃園縣政府申請撤銷其原與他人共有 之坐落桃園縣○○鄉○○○段○○小段44、161、162、163 、164、171、172、173-1、173-3、173-4、173-5、174、17 7、178-1、178-2、178-4、179、180、181、198、200、201 、202-1、204、205、206-1、214等地號及同小段45、167、 168、199、205-2等地號合計32筆土地（下稱系爭32筆土地 ）之徵收，經桃園縣政府於97年11月14日以府地徵字第0970 378677號函否准。陳阿韮復於98年1月3日，以同一事由向被 上訴人請求撤銷系爭32筆土地之徵收，經被上訴人於98年12 月31日以原處分予以否准，陳阿韮不服，提起訴願遭決定駁 回，遂提起行政訴訟，經原審法院以100年度訴字第60號判 決撤銷訴願決定及原處分，並駁回陳阿韮其餘之訴，被上訴 人對其敗訴部分不服，提起上訴，經本院於102年9月13日以 102年度判字第587號判決將原審法院前開判決廢棄，發回原 審法院更為審理。嗣經原審法院以102年度訴更一字第122號 判決（下稱原判決）上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上 訴。
二、上訴人起訴主張：（一）依行為時土地徵收條例第49條第2 項規定，只要已徵收之土地有該條例第49條第1項所定事由 之一者，不論事由發生在該條例施行前後，均得適用同條例 第50條規定請求撤銷徵收。（二）就行為時土地徵收條例第 49條第1項第4款規定為文義及體系解釋，應解為只要「未依 徵收計畫完成使用前」，興辦之事業改變或興辦事業計畫經 註銷，即應辦理撤銷，且所謂興辦事業改變或興辦事業計畫 經註銷，應包括實質上興辦事業目的或用途已變更。系爭32 筆土地原經核定之徵收計畫內容為中正運動公園之興辦，不 包含參加人國立體育大學在內，且運動公園與體育學院之法 律性質、設立法令依據、設立主體、都市計畫使用分區、監 督管理之主管機關、使用用途均有所不同。縱中正運動公園 係重行規劃為多目標體育園區，系爭32筆土地現亦無合於多 目標體育園區之設置，足見系爭32筆土地之實際用途，牴觸 原徵收計畫擬定之使用用途。（三）系爭32筆土地中之178- 2、179、201、202-1、205號等5筆土地，原定興建之球類館 及技擊館自75年起即已停建並經撤銷建照；選手村更未見興 建，並荒廢成林，足證已無使用必要。又161、162、163、1 64、171、172、173-1、173-3、173-4、173-5、177、178-1 號等12筆土地，迄今仍全部荒廢成林，閒置未使用。另178-
4、206-1號等2筆土地遭移作育志開發股份有限公司（下稱 育志公司）經營之長庚高爾夫球場營利使用；200、204、21 4號等3筆土地目前除少部分面積作室外網球場、職務宿舍用 地及道路使用外，絕大部分均荒廢成林而閒置中；44、174 、180、181、198號等5筆土地，目前僅部分供學校道路、場 館、停車場或職務宿舍使用，其餘面積亦荒廢成林而閒置中 。是上述27筆土地大部分未依原徵收計畫完成使用，自係因 情事變更而已無使用必要。（四）行政程序法第131條公法 上請求權消滅時效適用範圍是否及於作為、不作為請求權與 人民對行政機關之請求權，本有爭議；縱有適用，惟需用土 地人已否依法向中央主管機關申請撤銷徵收，非人民所得掌 握並知悉，如均自客觀上需用土地人有行為時土地徵收條例 第49條第1項所定情形時，起算消滅時效期間，顯非衡平； 故該條例第50條第2項所定撤銷徵收請求權之消滅時效期間 ，應自可合理期待人民主觀上知悉需用土地人未依法申請撤 銷徵收時起算。陳阿韮直到96年間始逐漸掌握相關資訊，隨 即著手進行相關主張及請求，故其請求權並未罹於時效等語 ，聲明求為判決：1、先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷 ；被上訴人應依上訴人98年1月3日申請，撤銷行政院65年10 月18日函核准關於中正運動公園用地中，原屬上訴人與他人 共有之系爭32筆土地之徵收。2、備位聲明：訴願決定及原 處分均撤銷；被上訴人應依上訴人98年1月3日申請，撤銷行 政院65年10月18函核准關於中正運動公園用地中，原屬上訴 人與他人共有之44地號等27筆土地之徵收。三、被上訴人則以：（一）行為時土地徵收條例第49條第2項規 定，並非擴大撤銷事由之發生時點，且該項規定不具溯及效 力，上訴人主張撤銷徵收之事由，既均發生在該條例於89年 2月2日公布施行前，其自不得依行為時該條例第49條第1項 第4、5款規定，申請撤銷徵收。退步言之，縱認上訴人得以 土地徵收條例施行前發生之事由，請求撤銷徵收，系爭32筆 土地仍無行為時該條例第49條第1項第4、5款所定情形。（ 二）本件撤銷徵收請求權時效應自土地徵收條例89年2月4日 施行時起算，於行政程序法90年1月1日公布施行後，適用該 法第131條第1項關於5年時效期間之規定，故於95年1月2日 即已屆滿，陳阿韮遲至97年6月24日始行使撤銷徵收請求權 ，其請求權業已消滅等語，茲為抗辯。
四、參加人國立體育大學主張略以：系爭32筆土地係參加人教育 部為興辦「中正（介壽）運動公園工程」之教育事業，報請 行政院於65年間核准徵收，行政院嗣於75年間，為增加徵收 土地使用效能，核准重行規劃為多目標體育園區，並未改變
或註銷原興辦事業。又該園區相關建設於重行規劃前即開始 進行，復依重行規劃書相繼完成，目前分別闢建室外網球場 、室外籃球場、戶外教育體驗場、職務宿舍、停車場、道路 ，並因應地形地勢、水土保持、公園綠化之需求，及因該園 區為介壽公園用地，建蔽率不得超過12％，而保留陡峭坡地 原生樹林及廣設綠地，顯見系爭32筆土地仍有使用必要，不 符合行為時土地徵收條例第49條第1項第4、5款撤銷徵收之 要件，上訴人訴請撤銷徵收，自無理由等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）行為時 土地徵收條例第49條第2項，將同條第1項規定，溯及適用於 土地徵收條例施行前公告徵收之土地，其立法目的，係考量 於同條例施行前並無關於撤銷徵收之規定，為使同條例施行 前業經徵收之土地，如有該條例第49條第1項所定各款情事 ，而需用土地人未申請撤銷徵收時，原土地所有權人亦得向 主管機關請求撤銷徵收，故設此規定；且觀其文義，並未限 制土地在該條例施行前即被公告徵收者，其所有權人僅得以 該條例施行後所發生同條第1項各款之事由請求撤銷徵收， 故應解為在該條例施行前已被徵收之土地，只須有同條第1 項所定各款得撤銷情形，不問其情形發生於該條例施行前或 施行後，原所有權人均得向主管機關請求撤銷徵收。（二） 上訴人先位聲明部分：1、依參加人教育部報請行政院以65 年10月18日函核准徵收系爭32筆土地時所提出之「中正運動 公園用地徵收計畫書」、參加人教育部對被上訴人所發73年 10月27日台（73）體44384號函中之記載、參加人教育部於7 4年間擬請行政院准予專案成立「國立中正體育園區籌備處 」函文中之說明等事証，可見參加人教育部就原徵收計畫重 為規劃及國立體育學院成立之事，均發生於參加人教育部依 原徵收計畫開始使用系爭32筆土地以後，非發生於依原徵收 計畫開始使用之前，與行為時土地徵收條例第49條第1項第4 款所定要件不符。行為時土地徵收條例第49條第1項中段規 定，旨在強調需用土地人於依徵收計畫完成使用前，應逐年 踐行檢討興辦事業計畫之程序，非謂該項後段第1至5款所定 撤銷徵收之事由，均以需用土地人「未依徵收計畫完成使用 前」為要件，故被徵收土地有無行為時土地徵收條例第49條 第1項第1至5款之事由，應依各款條文規定予以獨立判斷。2 、依行為時土地徵收條例第50條第1項至3項規定，賦與被徵 收土地之原所有權人，於同條例第49條第1項各款所定事由 發生時，得請求主管機關撤銷徵收之權利，故係要求行政機 關為一定作為之公法上請求權，應有行政程序法第131條第1 項時效規定之適用。而國立體育學院業於76年7月1日成立、
該校行政大樓於78年間完工等情，皆屬公眾可得知悉之事， 陳阿韮當可輕易得知，故應可合理期待其自行為時土地徵收 條例公布施行之日起，即得依其主張，故該項請求權之消滅 時效期間，應自89年2月4日起算，並類推適用民法第125條 15年時效期間之規定，惟自行政程序法施行後，因殘餘期間 較該法第131條第1項所定5年時效期間為長，參諸民法總則 施行法第18條之意旨，應自行政程序法90年1月1日施行時起 ，適用該法第131條第1項關於5年時效期間之規定，故於94 年12月31日即告屆滿，惟當日及次日均係休息日，故以95年 1月2日代之。陳阿韮遲至97年6月24日，始向桃園縣政府申 請撤銷系爭32筆土地之徵收，其撤銷徵收請求權業因時效完 成而當然消滅。又依行為時土地徵收條例第50條第1項之規 定，土地所有權人之撤銷請求權應自可合理期待其得向該管 直轄市或縣（市）主管機關請求時即可起算，與需用土地人 已否向中央主管機關申請撤銷徵收無涉。（三）上訴人備位 聲明部分：1、行為時土地徵收條例第49條第1項第5款規定 之「情事變更」，係指非徵收當時所能預見之都市計畫變更 或計畫興辦事業經廢止或變更而言，並不包括需地機關主觀 上使用目的之變更；徵收土地使用目的之變更，並非所謂之 「情事變更」。本案參加人教育部係在未依原徵收計畫完成 使用土地前，基於該等土地所在位置之氣候、交通條件及國 家體育發展等考量，而將原本規劃之運動公園，重新規劃為 綜合體育園區，是此項土地使用目的之變更，非因興辦事業 廢止或變更、都市計畫變更，或其他積極客觀之事由（例如 戰爭、天災事變、地形改變等）所導致，自非行為時土地徵 收條例第49條第1項第5款所稱之「情事變更」。又所謂「徵 收土地已無使用必要」，係指因持續性之公共事業所徵收之 土地，在計畫進行中，發生徵收當時無法預料之積極客觀情 事，致使該持續性公共事業已不再需要使用被徵收之土地而 言，此與單純未依徵收計畫使用土地不同，蓋後一情形，應 屬土地徵收條例第9條或土地法第219條所定收回被徵收土地 之範疇，而非情事變更。本案經勘驗後，相關相片與勘驗結 果，至多僅能證明178-2、179、201、202-1、205、161、16 2、163、164、171、172、173-1、173-3、173-4、173-5、1 77、178-1、200、204、214、44、174、180、181、198等25 筆土地未經參加人教育部依原徵收計畫使用，此乃所有權人 應依土地徵收條例第9條或土地法第219條請求收回之問題（ 該收回被徵收土地一案，業經原審法院101年度訴字第1032 號判決、本院103年度判字第482號判決駁回確定）。另178- 4、206-1號等2筆土地業經負責管理之參加人國立體育大學
請求育志公司返還，並於收回後，於其上加高界樁及交錯種 植及整修原有榕樹樹籬，並經現場勘驗確認，非無使用必要 等情，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。六、上訴意旨略謂：（一）原判決關於被上訴人依行為時土地徵 收條例第50條第1、2項規定請求撤銷徵收權已罹於時效一節 ，就消滅時效起算點「自請求權可行使時」之判準-「可合 理期待權利人為請求時」，先以客觀標準「陳阿韮當可輕易 得知」、「陳阿韮…即可知悉」評斷，又以主觀標準「原土 地所有權人如已知悉」評斷，已有判決理由矛盾之嫌；且僅 以「有同條例第49條第1項各款事由」作為判斷是否可合理 期待原權利人行使撤銷徵收請求權之標的，而不論「需用土 地人未申請」之構成事實，顯然無視於同條例第49條第1項 規定課與需用土地人檢討徵收計畫、辦理徵收之法定義務， 已違反同條例第50條第1、2項之規定，並有適用法規錯誤及 對於重要攻擊防禦方法恝置不論之違法。又客觀上國立體育 學院雖於76年7月1日成立，其行政大樓於78年間完工，惟當 時系爭土地上之所有標示及路標均仍標示為「中正體育園區 」，故上訴人並無法確悉系爭土地是否已作為國立體育學院 使用，則原判決僅以國立體育學院及其行政大樓之興建時點 認定上訴人可得知悉，卻未考量參加人教育部就系爭土地對 外標示之「興辦事業內容」是否足以使大眾辨認，足見調查 證據顯有不足致認定事實有誤。（二）原判決有關認定系爭 土地不符行為時土地徵收條例第49條第1項第5款規定「情事 變更」情形一節，未說明何以從「林口中正運動中心重行規 劃報告（修正本）」，可看出未改變興辦事業（教育事業） ？核有得心證理由未記載、判決不備理由之違法。實則原徵 收計畫固有「興辦事業之性質」欄位記載「教育事業」，此 係受限於當時應適用之土地法第208條第7款關於徵收原因之 記載，而前開重行規劃報告，並無變更後興辦事業性質有關 之記載，反而從該報告第57頁中，明確記載「⑴遊憩設施由 於規劃重點轉移，原屬於運動公園之多項設施不符合重行規 劃之使用目標，予以刪除」，如何說未改變興辦事業？顯見 原判決認定事實有不合證據資料等違法情事。又徵收興辦事 業計畫是否變更而該當行為時土地徵收條例第49條第1項第5 款規定「情事變更」、「已無使用之必要」之要件，應實質 、客觀判斷是否偏離徵收計畫所擬具體化之事業使用目的與 用途、或計畫實現手段。惟原判決僅以重行規劃報告關於「 重行規劃之源起」之記載，即論斷系爭變更僅係土地使用目 的之變更，係出於需用土地人主觀意思之決定，而非因興辦 事業廢止或變更，顯屬率斷。（三）原判決先是肯認參加人
教育部於被上訴人核准徵收後即開始依徵收計畫使用系爭被 徵收之土地，且至少逾75年將中正運動公園重行規劃為多目 標體育園區以前，確有按徵收計畫使用系爭被徵收之土地， 不合行為時土地徵收條例第49條第1項第4款事由；惟原判決 嗣後又認為系爭被徵收土地中之25筆土地實際上並未依原徵 收計畫使用而符合收回土地之要件，足見原判決認定事實前 後不一，顯違反證據、經驗及論理法則，且有理由矛盾之違 法。又關於另案收回土地訴訟，業經本院103年度判字第482 號判決駁回在案，惟駁回之理由乃係因請求權時效消滅及都 市計劃法適用錯誤，無關認定系爭被徵收土地「有無使用之 必要」，故原判決關於被徵收土地中之25筆土地「有無使用 之必要」未有論斷，逕以另案上訴人之被繼承人請求收回土 地被駁回確定為由，認定本件該25筆土地仍有使用之必要， 顯違反論理法則，且有不備理由之違法情事。（四）原判決 未區分各筆土地使用情形，僅因部分土地已依徵收計畫開始 使用，即逕認全部土地（含系爭32筆土地）均已依徵收計畫 開始使用，不構成行為時土地徵收條例第49條第1項第4款規 定，核有未依證據認定法律構成要件事實而違反證據法則之 違誤。縱認參加人教育部已依原徵收計畫開始使用部分徵收 土地，惟興辦事業是否變更，應依原徵收計畫所載內容認定 之，並就徵收之全部土地所被型塑之地形地貌整體觀察，而 非僅以形式上記載之興辦事業為斷，本案原徵收計畫經重行 規劃為多目標體育園區，設立宗旨及使用目的已變更，自構 成興辦事業改變；觀諸現今被徵收之全部土地所被型塑之整 體地形地貌，僅有設立國立體育大學而已，無論係依原徵收 計畫或重行規劃之內容認定之，均足認興辦事業已然改變， 原判決就此部分之論斷，核有違反證據法則、未斟酌全辯意 旨、不備理由之違法。又本件需用土地人教育部即係因為外 在客觀環境因素改變而變更原土地之使用目的，原判決將需 用土地人之使用目的與興辦事業是否改變分別以觀，實有違 經驗法則及論理法則。另原判決就中正運動公園或多目標體 育園區變更為現今僅存之國立體育大學，何以仍屬主觀使用 目的之改變而不構成情事變更部分，亦有不備理由之違法。 系爭32筆土地中之27筆土地，縱認已依原徵收計畫開始使用 ，嗣後亦因興辦事業改變而構成情事變更，致大多數土地荒 廢成林多年而無使用必要，原判決認定仍有使用必要一節， 顯與卷內證據資料不符，有違證據與經驗法則等語。七、本院按：（一）行為時即101年1月4日修正前之土地徵收條 例第49條第1項第4、5款、第2項規定：「（第1項）已徵收 之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在
未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事 業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者 ，應辦理撤銷徵收：……四、依徵收計畫開始使用前，其興 辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷者。五、已依徵收計畫 開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更， 致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。（第2項） 前項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」第 50條規定：「（第1項）撤銷徵收由需用土地人向中央主管 機關申請之。但需用土地人未申請者，原土地所有權人得向 該管直轄市或縣（市）主管機關請求之。（第2項）該管直 轄市或縣（市）主管機關收受申請後，應會同需用土地人及 其他有關機關審查，其符合前項規定者，由需用土地人向中 央主管機關申請之；其未符合規定者，該管直轄市或縣（市 ）主管機關應將處理結果函復原土地所有權人。（第3項） 原土地所有權人不服前項處理結果時，得向中央主管機關請 求之，經土地徵收審議委員會審議符合規定者，得由中央主 管機關逕予撤銷。」（二）依國立體育大學校史之記載，該 校係於76學年度即76年7月1日開始對外招生，查大學招生上 課乃公開而為毗鄰民眾所週知之事實，上訴人均為居住該校 毗鄰地區之居民，依經驗法則，當無不知該校招生開學之理 ，縱如上訴人所言，當時系爭土地上之所有標示及路標均仍 標示為「中正體育園區」，亦不影響上訴人當可輕易知悉國 立體育大學已經對外招生並開學上課之事實。且本件需用土 地人教育部並未申請撤銷徵收，係屬客觀之事實並為兩造所 不爭，因此並不影響上訴人撤銷徵收請求權時效期間之起算 ，原判決認上訴人撤銷徵收請求權時效期間之起算與需用土 地人已否向中央主管機關申請撤銷徵收無涉，理由雖有不同 ，結論則無二致。上訴意旨主張原判決違反土地徵收條例第 50條第1、2項之規定，並有認定事實錯誤及對於重要攻擊防 禦方法恝置不論之違法云云，核無足採。（三）原判決已敘 明：土地徵收條例第49條第1項第5款規定之「情事變更」， 係指非徵收當時所能預見之都市計畫變更或計畫興辦事業經 廢止或變更而言，並不包括需地機關主觀上使用目的之變更 ；亦即持續性之公共事業所徵收之土地，在計畫進行中，發 生徵收當時無法預料之積極客觀情事，致使該持續性公共事 業已不再需要使用被徵收之土地而言，此與單純未依徵收計 畫使用土地不同，蓋後一情形，應屬土地徵收條例第9條或 土地法第219條所定收回被徵收土地之範疇，而非情事變更 等語。上訴意旨仍執前詞，主張所謂「情事變更」應包括需 用土地人偏離徵收計畫所擬具之興辦事業使用目的之變更云
云，將「撤銷土地徵收」與「收回被徵收土地」之法定原因 混為一談，委無足採。（四）原審法院係依據其於103年6月 19日至現場履勘結果，及所拍攝之相片，認現場至多僅能證 明系爭土地中之25筆土地未經需用土地人教育部依原徵收計 畫使用，此乃上訴人應依土地徵收條例第9條或土地法第219 條請求收回之問題，尚難據此即認該25筆土地已無使用必要 等語，細繹原判決之意旨，應係以需用土地人教育部既與上 訴人進行訴訟，顯然係不同意上訴人收回系爭土地，衡情難 認教育部對該25筆土地已無使用必要，與該收回被徵收土地 案件之判決理由無關，經核並無違論理及經驗法則。上訴意 旨指稱原判決對於系爭土地中之25筆土地「有無使用之必要 」未有論斷，逕以另案上訴人請求收回被徵收土地被駁回確 定為由，認定本件25筆土地仍有使用之必要，其認定事實違 反証據、論理及經驗法則云云，核無足採。（五）按土地徵 收條例第49條第1項第4款規定，係以「依徵收計畫開始使用 前」為前提，若在依計畫開始使用後始發生興辦事業變更之 情事，則無論所變更者係全部地號之土地或僅少部分土地， 均與土地徵收條例第49條第1項第4款規定無關，原判決亦詳 予論及。上訴意旨主張原判決未區分各筆土地使用情形，僅 因部分土地已依徵收計畫開始使用，即逕認全部系爭32筆土 地均已依徵收計畫開始使用，不構成土地徵收條例第49條第 1項第4款規定，核有未依證據認定事實之違誤云云，顯係對 於土地徵收條例第49條第1項第4款規定之誤解，核無足採。 又系爭土地中縱有部分土地未繼續興建場館（例如技擊館、 球類館、選手村），有部分土地荒廢成林，此係需地機關疏 於積極管理使用之問題，並非無使用必要或變更使用計畫之 問題，上訴意旨主張由現場使用土地之情形，即知需地機關 已無使用系爭土地之必要或已變更使用計畫云云，核屬臆測 之詞，尚無足取。（六）上訴人復具狀主張本院審判長鍾耀 光、法官蕭忠仁、黃淑玲、鄭小康、林樹埔，均為前審就本 件作成發回判決之同一庭法官，依行政訴訟法第19條第5款 規定，應自行迴避；且渠等就本件訴訟已形成既定之法律見 解，難以就上訴人所提出之事証重新審斷，足認渠等執行職 務，難免有偏頗之虞，依同法第20條準用民事訴訟法第33條 規定，上訴人亦得聲請法官迴避等語。按行政訴訟法第19條 第5款規定係指參與下級審裁判之法官，不得再參與上級審 法院之裁判而言，並不包括參與同審級法院發回前裁判之法 官在內。本件上訴人主張應自行迴避之法官係參與本件訴訟 發回前之同審級裁判，並未參與本件訴訟之下級審（即前審 ）裁判，與該款規定不符，其主張上開法官應自行迴避，為
無理由。又上訴人並未舉出任何証據足以証明上開法官執行 職務有偏頗之虞，徒以其一己主觀之見解，臆測上開法官執 行職務有偏頗之虞，自屬無據，其聲請法官迴避，應予駁回 。（七）綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 汪 漢 卿
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日 書記官 葛 雅 慎
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