最高法院民事判決 一○四年度台上字第七四九號
上 訴 人 陳 峻
訴訟代理人 徐揆智律師
陳建宏律師
高明哲律師
被 上訴 人 陳 順
陳益清
陳正雄
宋清福
宋憲德
宋金泗
宋美芳
陳菊子
陳玉卿
共 同
訴訟代理人 廖健男律師
莊惟堯律師
被 上訴 人 陳正義
訴訟代理人 王耀星律師
被 上訴 人 葉昭明
葉明富
葉明貴
葉明發
葉明進
葉明福
葉明泉
葉玉燕
上列當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國一
○二年九月二十四日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重家
上字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被繼承人陳慶雲（生於日據時期明治三十五年二月四日，原判決誤繕為同年月十日）係訴外人陳萬木與陳林束所生之三男，於明治三十八年五月二十五日為訴外人陳太宜收養為螟蛉子，與陳太宜之長子陳張土間發生養兄弟關係。嗣陳慶雲於民國（除另有標示外，下同）三十八年九月十日死亡後，無配偶及子女，應由養兄陳張土繼承，陳張土及其繼承人即伊父親陳茂財亦先後死亡，陳慶雲所遺留坐落台北市○○區○○段○○段
○○○地號等不動產，目前仍登記陳慶雲名義，因被上訴人以陳慶雲與陳太宜間已終止收養關係，其等為陳慶雲生家同母異父之兄陳紅吟之全體繼承人及再轉繼承人，應由其等繼承陳慶雲遺產為由，否認伊對陳慶雲遺產之繼承權存在，而此不安之狀態有以確認之訴除去之必要等情，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定之法律關係，並於原審追加被上訴人癸○○、戊○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○、丙○○及乙○○、甲○○為共同被告，求為確認伊就陳慶雲遺產之繼承權存在之判決（上訴人對於第一審之敗訴判決聲明不服，嗣於原審撤回對於共同被告林秀枝之上訴，茲不贅列）。
被上訴人則以：日據時代螟蛉子與本生家斷絕關係之民間習俗有違當時日本法律及公序良俗，應屬無效，不生買斷效力；且陳慶雲入戶為陳太宜螟蛉子後，因陳萬木之親族陳火建於明治四十一年九月二十三日死亡絕戶，無子嗣可祀奉，陳慶雲遂於同年十二月十六日遷入陳火建戶內再興絕戶，已終止與陳太宜間之收養關係，回復與本生父母間之關係，上訴人對陳慶雲之遺產無繼承權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：依日據時期之台灣習慣，收養關係之終止，得以養親與養子女為當事人，依養親與養子女之協議而終止收養關係，如養親死亡者，亦得徵求養家戶主同意而協議終止收養關係，惟雙方當事人須有意思能力，且養子女已年滿十五歲始可，並不以申報戶口為要件。有關收養制度「螟蛉子」之名稱仍沿用前清時代，且在台灣戶口調查簿上亦用此名稱，以資與「過房子」區別；惟養子之買斷，其與本生家斷絕關係之習慣有背公序良俗，非法律所容許，故法律上過房子與螟蛉子之地位並無區別，因此在日據時期螟蛉子僅事實上之俗稱而已。陳慶雲於明治三十八年五月二十五日出養予陳太宜為養子，固沿用螟蛉子名稱，然其與生家並不因螟蛉子收養契約成立而斷絕關係。又日據時期台灣之「絕戶再興」習慣，乃喪失戶主而無人繼承之家，由本家、分家、同家或其他親屬之家，為繼承其戶主名義之意思表示之謂，此再興絕戶之人，非必前戶主之後裔，僅承繼前戶主舊家之家名，既非宗祧繼承、戶主權之承繼，亦非遺產繼承，故不生承繼前戶主任何權利義務之問題，與養子女之情形迥然不同；且戶主死亡而無繼承人，得經親族協議，使在他家之人承繼已故戶主之家產，並同時命其繼承戶主，該被選定人僅包括的承繼被繼承人權利義務，不因選定而與被繼承人發生養親子關係。乃陳慶雲以前戶主陳火建從弟身分於明治四十一年十二月十六日絕戶再興，而為台北廳芝蘭一堡社仔庄社仔二一五番地戶主，僅為戶籍上承繼，即承繼「絕家」之名稱，並無中斷與原家（即養父陳太宜）之關係。
嗣陳慶雲於明治四十二年八月九日繼承陳火建之遺產，係因其另被選定為戶主繼承人所致，尚難遽認其與陳太宜間之養父子關係已終止。迨陳慶雲於大正四年七月十九日（原判決誤繕為同年月十八日）遷入陳太宜戶內（社仔二一四番地），雖於戶籍謄本續柄（關係）欄登記為「同居寄留人」，而所謂「同居寄留人」，係指非戶主親屬之家屬，或同居之遷徙人口；惟該登記原因，應係陳慶雲以陳火建從弟身分絕戶再興而有本籍（台北廳芝蘭一堡社仔庄社仔二一五番地），尚不能徒憑此「同居寄留人」之記載，遽認陳慶雲斯時已喪失在養家之家屬身分。陳太宜於大正八年四月四日死亡後，其遺產固由長子陳張土一人登記戶主繼承；然陳慶雲曾以陳火建從弟身分絕戶再興，且被選定為戶主繼承人而承繼陳火建之遺產，符合別籍異財之要件，依台灣習慣即無遺產繼承權，亦難執此推認陳慶雲已終止與陳太宜間之收養關係。再參諸陳慶雲於大正九年六月十二日自陳太宜戶內退去，於大正十一年五月十五日遷入台北州台北市日新町一丁目三五四番地寄留陳張土戶內，益見陳慶雲斯時仍未終止與陳太宜間之收養關係。惟陳慶雲於大正十二年五月二十七日遷入台北廳芝蘭一堡社仔庄土名渡子頭七四番地之生家兄長陳紅吟戶內寄留，並與其生母陳林束同住，時值二十二歲，具有意思能力，其養親陳太宜雖已死亡，依當時習慣仍得以養家戶主同意而協議終止收養。依上開陳慶雲戶籍遷徙登記等間接事實，足以推認陳慶雲顯與養家戶主陳張土協議終止收養關係，回復與本家之親子關係，始遷入陳紅吟戶內回歸與其生母共同生活。而收養之終止，不以申報戶籍為要件，縱令陳慶雲嗣於昭和五年七月二十二日遷入訴外人鄭來富戶內同居寄留，並於昭和十年轉寄留台北州台北市建成町三丁目三番地九三番地時，其戶籍簿冊事由欄內仍記載「陳太宜螟蛉子」等語屬實，仍僅屬單純記載過去之紀事，尚不足為有利於上訴人之認定。倘陳慶雲始終未終止與陳太宜間之收養關係，則陳慶雲以鄭來富家屬身分於三十五年十月一日辦理設籍時，即應填載其父為陳太宜，而非登記其父為陳萬木，是被上訴人辯稱陳慶雲已終止與陳太宜間之收養關係，尚屬可信。從而，上訴人請求確認其對陳慶雲之遺產有繼承權，為無理由等詞，為其判斷之基礎。按民事訴訟採辯論主義（不干涉主義或提出主義），除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。次按取捨證據、認定事實固屬第二審法院之職權，惟其採證、認事如與證據法則有悖，即難謂非違背法令，當事人自得以其採證、認事不當，據為第三審上訴之理由。本件被上訴人於事實審係抗辯：陳慶雲於明治四十一年十二月間以生家陳火建之從弟身分絕戶再興前，即先終止與陳太宜間之收養關係等語（一審
卷一一六頁背面、原審卷㈠九一頁背面、卷㈣四九頁），並未提出陳慶雲於大正十二年五月二十七日與養家戶主陳張土協議終止收養之抗辯。乃原審逕謂「陳慶雲於大正十二年五月二十七日時年二十二歲，已年滿十五歲，具有意思能力，……認陳慶雲顯與養家戶主陳張土已協議終止收養關係，回復與本家之親子關係，始遷入陳紅吟戶內回歸與生母共同生活。」（原判決書第十頁第八列至十四列），進而為上訴人不利之論斷，依上說明，已有認作主張之違法。又依日據時期之台灣習慣，收養關係之終止，如養親死亡者，固得徵求養家戶主同意而協議終止收養關係；然仍須有協議終止之事實如足當之。而陳慶雲迄大正十一年五月十五日遷入其養兄陳張土戶內寄留時，尚未終止與陳太宜間之收養關係，既為原審確定之事實，則原審未說明其所憑之依據，遽以陳慶雲於翌年（大正十二年）五月二十七日遷入其生家兄長陳紅吟戶內寄留，遽臆認陳慶雲與養家戶主陳張土已協議終止收養關係，回復與本家之親子關係，亦有判決不備理由之違背法令。究竟陳慶雲是否與陳張土協議終止與陳太宜間之收養關係？何時終止？自非無再進一步研求之必要。再者，依台北市中正區戶政事務所一○一年十二月五日北市正戶資字第○○○○○○○○○○○號函檢送之陳慶雲戶籍資料所示（原審卷㈡一九五頁），似見陳慶雲為不識字之人。果爾，則陳慶雲以鄭來富家屬身分於三十五年十月一日辦理設籍時，其父母姓名欄位是否為其本人所填載？抑或由他人沿續日據時期戶籍資料之父母欄位記載而來？即滋疑義。原審逕以陳慶雲上開設籍資料之父親欄位仍登記其父為陳萬木，而非登記為陳太宜，作為陳慶雲已終止與陳太宜間收養關係之佐證，更有可議。原審未遑逐一詳予深究，遽為上訴人不利之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第五十一條、民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 彭 昭 芬
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 八 日
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