最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一二○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 劉福壽
簡玲珠
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年十二月十四日第二審確定判決（九十三
年度金上訴字第一九四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十年度偵字第一八七五七號），認為部分違法，提起非常上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又『判 決確定後，發見該案件之審判係違背法令，並與統一適用法 令有關，具有原則上之重要性；或該判決不利於被告，非予 救濟，不足以保障人權者，均依非常上訴程序以資糾正或救 濟』。此亦有最高法院刑事庭九十七年第四次會議決議可稽 。二、查憲法第十六條規定人民有訴訟之權，乃人民在司法 上之受益權，就刑事被告而言，旨在確保其有受國家法院依 正當法律程序予以公正審判之權利。所謂正當法律程序原則 ，就刑事審判而言，包含罪刑法定原則、明確性原則、充分 有效辯護原則及證據裁判原則下之嚴格證明法則等（大法官 釋字第三八四、四四六、五八二、六五四號解釋參照）。刑 事訴訟法基於罪刑法定原則及明確性原則於第三百零八條、 三百十條規定：『判決應分別記載其裁判之主文與理由』； 『有罪判決書並應記載犯罪事實，於理由內記載認定犯罪事 實所憑之證據及認定之理由，對於被告有利之證據不予採納 之理由、適用之法律……』；其主文、事實及理由，應相一 致，如有互相矛盾，即屬判決違背法令。基於嚴格證明法則 ，另於第一百五十五條第二項規定：『無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據』；依此法則，就犯罪 事實之認定，必須憑有證據能力之證據，依法定證據方法， 踐行合法之調查程序，所生證明力足使通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信該事實為真實，始得為有罪之判定（釋字 第五八二號參照）。基於充分有效辯護原則，於第二百八十 八條之一第一項規定：『審判長每調查一證據畢，應詢問當 事人有無意見』；於第二百八十八條之二規定：『法院應予 當事人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會』 。刑事審判如於上開規定有所違背，自已侵害人民在憲法上
之訴訟基本權。再法院為發見真實，得依職權調查證據；但 於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應 依職權調查之，此亦為刑事訴訟法第一百六十三條第二項所 明定。三、經查：（一）關於中傑公司部分：1.原判決事實 欄認定：『中友公司自八十七年九月九日起即提供商業本票 新台幣（下同）二億元供中傑公司背書保證，嗣又繼續增加 八千萬元商業本票，計二億八千萬元供中傑公司背書保證』 等語，又於理由欄說明上開事實，與卷附設定質權約定書、 承諾書、八十七年度及八十八年第一季、八十八年度上半年 財務報告等所示相符（見原判決第七頁、一九頁）。惟查原 判決所指中友公司提供商業本票二億八千萬元供中傑公司背 書保證等語，經核對本案證物，只有九十年八月二十日大中 票券公司覆台灣台中地方法院檢察署函所附中友公司八十七 年九月九日空白的設定質權約定書、二億元的承諾書及中傑 公司所簽發二億元的本票等（見九十年度偵字第一八七五七 號卷第一０九頁至一一０頁、第一四五頁至一五０頁），並 無中友公司所提供二億八千萬元的商業本票及中傑公司與大 中票券公司簽訂的二億元額度『委任保證發行商業本票約定 書』，且該函所謂『中友百貨股份有限公司於指定期限內向 本公司買進短期票券並提供作為中屋建設、中傑開發及中建 開發等公司發行商業本票之擔保』，除中友公司所簽二億元 額度的承諾書外，判決書所稱『……嗣又繼續增加八千萬元 商業本票，計二億八千萬元供中傑公司背書保證』，亦不見 該另外八千萬元的承諾書，判決書僅依上開不完整之證物， 即稱『與卷附設定質權約定書、承諾書等所示相符』，所認 定之事實顯與卷內資料不符，自屬認定事實不依證據之違背 法令。2.又依該函所附發行還款記錄與入款帳號等資料（見 九十年度偵字第一八七五七號卷第一四五頁），於八十七年 十二月三十一日止向大中票券公司發行商業本票的餘額，僅 一千五百萬元，至八十八年三月三十一日止，亦同此數額， 無論中友公司為中傑公司背書保證之額度為若干，其於八十 七年度及八十八年第一季財務報告，應予揭露者自亦僅一千 五百萬元。原判決卻謂『中友公司提供二億八千萬元供…… 中傑公司為背書保證，……於八十七年度財務報告及八十八 年第一季財務報告，僅揭露對香港中友百貨公司之背書保證 餘額，亦有故意遺漏、虛偽不實之情形』（指中友公司於八 十七年度及八十八年第一季財務報告中，應予揭露提供二億 八千萬元供中傑公司為背書保證）（見原判決第二一頁第一 一行以下），所載理由與上開發行還款記錄與入款帳號等資 料，亦顯不相符，仍屬認定事實不依證據之違背法令。（二
）關於明谷公司部分：1.原判決事實欄認定：『中友公司於 八十八年五月間提供一億二千五百萬元商業本票及存貨餘屋 ，供明谷公司向萬泰票券金融股份有限公司發行商業本票之 擔保品』等語。並在理由欄說明『（上開事實）與卷附設定 質權約定書、承諾書、八十七年度及八十八年第一季、八十 八年度上半年財務報告等所示相符』（見原判決第七及一九 頁）。經查核卷內證物，只有九十年七月一日萬泰票券公司 覆台灣台中地方法院檢察署函所附『中屋建設等六家公司於 八十八年六月三十日止最後乙次交易彙總表』所示明谷公司 於八十八年六月十日至八十八年六月二十五日所發行五千二 百萬元商業本票（以購自萬泰票券公司短期票券為擔保品） ，及於八十八年六月十日至八十八年六月二十五日所發行四 千八百萬元商業本票（以不動產為擔保品），合計一億元， 暨一份明谷公司與萬泰票券公司於八十七年四月八日簽訂之 額度一億元《委任保證發行商業本票約定書》（期間為八十 七年四月八日至八十八年四月八日止，中友公司為其連帶保 證人）等證物（見九十年度他字第一一五七號卷第二０一、 二０二、二０九頁）；既無中友公司提供之一億二千五百萬 元商業本票，此外復無任何資料足資依據，且該八十七年四 月八日至八十八年四月八日止、額度一億元的《委任保證發 行商業本票約定書》與上開二筆於八十八年六月十日至八十 八年六月二十五日所發行合計一億元的商業本票，從時間上 推算又無相關聯，而且除此張額度一億元之《委任保證發行 商業本票約定書》外，二千五百萬元部分更無任何證據，原 判決認定事實不依證據之違背法令，更屬灼然。2.該《中屋 建設等六家公司於八十八年六月三十日止最後乙次交易彙總 表》其中明谷公司於八十八年六月十日至同年六月二十五日 所發行五千二百萬元商業本票部分，其擔保品《購自萬泰票 券公司短期票券》是否中友公司所提供，抑或明谷公司自購 ？難以判明，即無從證明與中友公司有關；而既稱：《中友 公司於八十八年五月間提供一億二千五百萬元商業本票及存 貨餘屋，供作明谷公司之擔保品》等語，該項八十八年五月 間所發生之事實與中友公司八十七年度及八十八年第一季（ 當年一、二、三月）財務報告自無關聯。乃原判決竟含糊籠 統將之混為一談，其認定此部分之事實與卷內資料，亦顯不 相符。（三）依本件卷內證據就中傑公司及明谷公司部分， 既僅能證明依次僅有二億元及一億元，乃原判決認定被告等 之犯罪金額高達二億八千萬元及一億二千五百萬元，此不但 有上述違法，且亦與犯罪金額之多寡及犯罪情節有關，攸關 聲請人等權益甚鉅。況依原確定判決理由之記載，亦說明：
『爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所生之損害及參 與之程度等一切情狀，分別量處如主文第二至第四項所示之 刑。』等語（見原判決第三一頁），足認其已將聲請人等犯 罪所生之損害即擔保金額之多寡情事，作為科刑之審酌事項 之一。是原確定判決既將中友公司實際提供中傑公司為背書 保證之二億元，誤認為二億八千萬元，另以一億元之商業本 票給明谷公司擔保，亦誤為一億二千五百萬元，自均影響到 科刑輕重，而與聲請人等之權益有關，況該誤認部分既與卷 內證據未合，其卷內補強證據迄僅與部分之事實相當而已， 而其餘中傑公司為背書保證超過二億元部分，及明谷公司超 過一億元部分，依卷內資料均只有簡玲珠之自白，尚乏補強 證據可佐，自與事實並未相符，就上開擔保各超過二億元及 一億元部分，自不得採信之，遽原確定判決僅憑簡玲珠之自 白，擴大認定聲請人等之犯罪金額範圍，非惟違反上揭最高 法院三十年上字第二七八五號判例，且就此『公平正義之維 護及對被告之利益有重大關係事項』，法院應依職權予以調 查之事項，卷內亦有上開證物可供查證簡玲珠之自白，係有 瑕疵。然原判決疏未就此與聲請人等之利益有重大關係及科 刑事項詳加查證，揆諸前開說明，自有證據調查未盡之重大 違誤。（四）乃原審九十五年十一月二十三日審判筆錄，審 判長諭示：『對於經濟部九十五年十一月九日經授商字第０ ○○○○○○○○○○號函及所附設立登記申請書、股東名 冊等，及所陳報現金流量季報表、會計師核閱報告書，有何 意見』《對於被告在調查局、偵訊、原審（第一審）、本院 （第二審）歷次所言有何意見？》及原判決引用之證人蕭珍 琪（原判決第二一頁第五行起）、林文芳（原判決第二六頁 第一五行起）之第二審供詞筆錄，及財團法人中華民國證券 櫃台買賣中心（下稱櫃買中心）八十九年二月十八日及八十 九年七月十日函（原判決第二一頁倒數第七行起；第二二頁 第一四行起；第二三頁第一三行起；第二四頁第一、一五行 ），財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）九十三年 六月七日台財證一字第○○○○○○○○○○號覆第一審法 院函（原判決第二四頁最後一行；第二一頁第一七行起至第 二五頁倒數第九行），均未踐行對書證應宣讀或告以要旨之 調查程序，竟採為判決或論斷之重要基礎，自有違背刑事訴 訟法第一百六十五條第一項及第一百五十五條第二項規定之 違法採用包裏（裹）式之提示並告以要旨，足徵其訴訟進行 之程序，顯然有違刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項《 審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見》之規定， 並剝奪被告及辯護人原得依同法第二百八十八條之二規定，
享有《對每一證據以辯論證據證明力之適當機會》，揆之最 高法院九十四年度台上字第六二三一號判決所揭示：此項包 裹式提示證據，將致當事人、辯護人、檢察官等當事人均難 對每一項調查之證據逐一表示意見，亦無從分別辯論每一證 據證明力之適當機會，其訴訟程序之進行，顯屬違法，原審 對被告等先後在本案之供述及相關證據，並未依法定程序踐 行合法之調查，竟進而採為論罪之基礎（參見原判決第一九 頁第一五行起；第二０頁第一一行起；第二六頁第六行至第 八行、第八行起至倒數第一行；第二七頁第一０行起；第三 ０頁），顯然違反於上開正當程序之充分有效辯護原則及嚴 格證明法則，致原判決本身顯有違背法令。四、另查：（一 ）原判決主文宣示『劉福壽、簡玲珠共同連續發行人於主管 機關基於法律所發布之命令規定之財務報告之內容有虛偽之 記載，處有期徒刑……。』但於事實欄並無隻字片語定位被 告等為『發行人』，於理由欄僅載稱『被告簡玲珠雖非發行 人（被告劉福壽係發行人，有本院函調之中友公司發起人資 料在卷可稽），然其與被告劉福壽就證券交易法第一百七十 四條第一項第五款有犯意聯絡及行為分擔，…依修正前刑法 第三十一條第一項規定，應論以共同正犯。』（原判決正本 第三０頁第七行至第一０行）顯見原判決已有主文與事實、 事實與理由不相一致之違法；其就被告劉福壽、簡玲珠對於 本件系爭之中友公司財務報告內容有虛偽（隱匿）之記載， 如何有犯意聯絡及行為分擔，未說明其憑以認定之證據；就 原審調取之中友公司『發起人』資料，如何具有證據能力及 經過何種合法調查程序而得證明劉福壽為『發行人』，就劉 福壽所辯其非證券交易法所稱之發行人等情，均未見隻字片 語論述說明，顯已違背上開明確性原則及嚴格證明法則，侵 害被告等在憲法上依正當程序受公正審判之訴訟基本權，且 有理由不備而影響原判決結果之違法。（二）況就被告等被 訴涉犯證券交易法第一百七十四條第一項之罪部分，原審判 決係依被告等行為時（原判決認定為民國八十七年六月至八 十八年五月）該法（七十七年一月二十九日修正公布）該條 項第五款『發行人、證券商……於依法律或主管機關基於法 律所發布之命令規定之帳簿、表冊、…財務報告或其他有關 業務文件之內容有虛偽之記載者，處五年以下有期徒刑、拘 役或科或併科二十萬元以下罰金』之規定論處。惟所謂『發 行人』，依該法第五條係謂『募集及發行有價證券之公司， 或募集有價證券之發起人』，則上開第五款犯罪及處罰主體 ，解釋上應包含法人及自然人。對於法人，該法第七章第一 百七十九條第一項採轉嫁罰制，規定『法人違反本法之規定
者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。』則其有罪 判決應於事實欄認定及主文欄表示被告為『公司之負責人』 而為本件犯罪行為，並於理由欄論述轉嫁罰規定及法理，併 引該犯罪及轉嫁罰條文，始符上揭罪刑法定及明確性原則之 要求（稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條及最高法院六十 九年台上字第三０六八號、七十五年台上字第六一八三號判 例參照）；至於『募集有價證券之發起人』，如為發起設立 公司之自然人，得否為該罪之犯罪及處罰主體，則有疑義， 有肯定說與否定說等爭議，此等法律見解具有原則上之重要 性，原判決竟隻字未提，殊有賴最高法院明確闡釋，以資統 一適用。依前揭原判決主文及理由說明，似將被告劉福壽定 位為自然人發起人，但公司成立前之發起人，有無公司財務 報告之製作事項及申報義務，顯有疑義；此項事證疑點攸關 該被告能否成立該罪名之判斷，原審未予究明即遽行判決， 已有『依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令 違誤，而顯然於判決有影響，自屬判決違背法令，應有刑事 訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用』（大法官釋字 第一八一號解釋及首揭決議四參照），也因此顯有維持被告 審級利益之必要，而應予撤銷，由原法院加以更審（同法第 四百四十七條第二項）否則無從救濟。另自原判決事實欄之 記載觀之，既稱被告劉福壽為中友公司前任董事長、現任總 經理，對內決策執行，對外代表公司，其製作本件系爭財務 報告，如成立犯罪而應負刑責，自係源自該法第一百七十九 條第一項之規定，但原判決主文未諭示該被告為『公司負責 人』，理由欄未引用該條項，亦不符上開罪刑法定及明確性 之要求，是原判決顯有誤認犯罪主體而適用法律暨諭示主文 錯植，致影響判決結果之適用法則不當之違法。（三）被告 等行為時證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定， 於裁判時已有修正，原審裁判時該法（九十三年四月二十八 日修正公布）之該條項，則增訂第六款『於前款之財務報告 上簽章之經理人或主辦會計人員，為財務報告內容虛偽之記 載者。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已 提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其 刑。』因該法第十四條第三項規定『財務報告應經董事長、 經理人及會計主管簽名或蓋章』，故此款犯罪之構成要件乃 包含於第五款罪所定要件之內，兩款關係屬於法條（規）競 合，比較兩款之構成要件，第六款屬於個別、狹義規定，第 五款屬於概括、廣義規定，依狹義、個別構成要件排斥（優 於）廣義、概括構成要件之法則，應適用該第六款；又比較 裁判時法該第六款與行為時法該第五款，因前者有應減輕或
免除其刑之但書規定，較為有利，仍應適用該第六款。原判 決既認定被告劉福壽為中友公司現任總經理（經理人），簡 玲珠為財務部經理（會計主辦人員），兩人共同（蓋章）製 作系爭之該公司財務報告有虛偽不實記載情形（見原判決第 二、七頁及系爭報告），自均成立該第六款之罪。就被告劉 福壽之身分及行為而言，係犯上開第五款（第一百七十九條 第一項）及第六款之罪，依上開法條競合適用法律準則之說 明，應適用該第六款論處；就被告簡玲珠之身分及行為而言 ，應逕行適用該第六款論處，乃原判決竟棄置該第六款不論 ，逕用該第五款及刑法第三十一條第一項對被告等論科，顯 有不適用法律及適用法則不當之違誤。（至於原判決另認定 被告等亦犯商業會計法第七十一條第四款之罪，其與上揭證 券交易法第一百七十四條第一項第五款、第六款之關係，依 最高法院九十七年度台非字第一三三號判決見解暨上開法條 競合準則及新舊法比較之說明，仍應適用證券交易法該第六 款，併予敘明。）此等法律見解，亦具原則上之重要性，原 判決竟隻字未提，亟待最高法院明確闡釋，以資統一適用。 又原判決亦認定被告等於八十八年五月間接獲財報簽核會計 師蕭珍琪陳稱系爭財務報告不符規定之建議書後，旋即將中 友公司背書保證之情形，作一完整正確資訊公告、申報、輸 入股市觀測站（原判決第七頁倒數第五行起，第三二頁倒數 第九行起）；於同年月二十五日於股市觀測站，發布『公司 大眾媒體發布本公司財務資金調度相關訊息之說明』（原判 決第八頁第九至一一行）；經櫃台中心查核表示：中友公司 確於八十八年六月十二日召開董監事聯席會議，追認本案前 開背書保證，並於同年月二十二日報經股東會，追認前開背 書保證額度在案（原判決第二三頁第五至九行，第一四頁第 一四、一五行，第八頁倒數第九行）。足證被告等對本案財 務報告記載內容之所為，業於法務部調查局中部地區機動組 自九十年四月二十四日進行偵查（見該局組卷及台灣台中地 方法院檢察署九十年度他字一一五七號卷第九、一二頁）之 前，已提出更正意見，並向主管機關報告，顯已符合上開裁 判時該法第一百七十四條第一項第六款但書規定。乃原判決 竟仍適用上開行為時法論科，置上開裁判時法該條項第六款 但書於不顧，顯已剝奪被告等原得邀獲《應減輕或免除其刑 》之寬典，亦有不適用法律之當然違法。（四）原判決事實 欄三載稱『劉福壽、簡玲珠為掩飾前開中友公司替中屋、中 建及中傑公司背書保證情事，……於八十七年度財務報告、 八十八年第一季財務報告之內容故意為不實、虛偽之記載， 故意遺漏而不予適當揭露前揭背書保證資訊』（原判決第七
頁），其所稱『前開』、『前揭』背書保證，均包含中友公 司於八十七年十二月三十日向中傑公司購入『中屋公司股票 』七千一百三十千股，總價八千九百一十二萬五千元及八十 八年五月提供一億二千五百萬元商業本票及存貨餘屋，供明 谷公司向萬泰票券公司發行本票之擔保品部分（原判決第七 頁第四行至第七行、第一三行至第一五行），惟此二部分已 經原審認定並無虛偽不實，不成立犯罪（但不另於原判決主 文諭示，見原判決第三二頁至第三七頁），則原判決『認定 犯罪事實與所採用之證據，顯然不符』〔見原判決第一九頁 （五）、第三二頁至第三七頁〕，且原判決係錯誤增載犯罪 事實，顯然不利於被告等，依大法官釋字第一四六號解釋， 亦屬審判違背法令而得提起非常上訴。五、綜上說明，原判 決確有諸多違背法令之處，且於被告等不利，案經確定，爰 依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上 訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
(一)非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不 涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為 基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違 誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用 法則並無違誤，即難指為違法。倘非常上訴理由係對卷宗內 同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認 為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於原法院 證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴 審係以統一法令適用之本旨不合。經查：⑴、原判決認定被 告劉福壽、簡玲珠二人（下稱被告二人）分別為證期會（已 於民國九十三年七月一日改制為行政院金融監督管理委員會 證券期貨局，以下仍簡稱證期會）核准股票上櫃之中友百貨 股份有限公司（下稱中友公司）之總經理、財務部經理，有 與劉耀輝故意違背「上市上櫃公司背書保證處理要點」及中 友公司八十六年五月制定之「背書保證作業程序」等規定， 對於非中友公司之子公司亦無業務關係之中屋建設實業股份 有限公司（下稱中屋公司）等提供背書保證總額超限，且未 於規定期限內辦理公告、申報、輸入股市觀測站，及於財務 報告上為不實、虛偽之記載，造成中友公司財產損失，而有 共同違反行為時證券交易法第一百七十四條第一項第五款、 商業會計法第七十一條第四款及刑法第三百四十二條第一項 背信等犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，自形式觀 察，核無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。且原判決認 定中友公司至八十八年五月底止，有為中傑投資股份有限公
司（下稱中傑公司）背書保證二億八千萬元、為明谷投資股 份有限公司（下稱明谷公司）提供商業本票及不動產而為背 書保證一億二千五百萬元部分，並非僅以被告二人之自白， 為其論罪之唯一憑據甚明，自無採證違法可言。非常上訴意 旨，乃係憑持己見對原判決事實認定職權之行使任意指摘， 核與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合，不能認為有 理由。⑵、九十三年四月二十八日修正公布之證券交易法第 一百七十四條第一項第六款固規定：「於前款之財務報告上 簽章之經理人或主辦會計人員，為財務報告內容為虛偽之記 載者。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已 提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其 刑。」然本件關於違反證券交易法部分，原判決係認定：被 告二人與劉耀輝故意違背「上市上櫃公司背書保證處理要點 」及中友公司八十六年五月制定之「背書保證作業程序」等 規定，未於規定期限內辦理公告、申報、輸入股市觀測站， 且於財務報告上為不實、虛偽之記載，迄八十八年五月間， 中友公司財報簽證查核會計師蕭珍琪提出不符規定之建議書 ，中友公司始行改善，而有修正前證券交易法第一百七十四 條第一項第五款之情事等情；並未認定被告二人有上揭修正 公布之證券交易法第一百七十四條第一項第六款前段之犯行 ，自不生應否依該款但書減免其刑之問題。非常上訴意旨仍 謂原判決置修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第 六款但書規定於不顧，而有不適用法則之違法云云，並非依 原判決所確認之事實為基礎所為之指摘，尚不得據以提起非 常上訴。
(二)非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟 程序，以統一法令之適用為主要目的。訴訟程序雖係違背法 令，但顯然於判決無影響而有刑事訴訟法第三百八十條之適 用者，不得據為非常上訴之理由。經查：⑴、原確定判決引 用證期會九十三年六月七日函文資為被告二人犯罪之證據， 原審審理時固未提示或告以要旨，然第一審法院審理時已提 示該項函文，並告以要旨，有審判筆錄在卷可按（見第一審 卷第二宗第一六五、一六六頁）。且第一審法院判決書已記 載上揭函文之內容（見第一審判決第二四頁），被告二人及 其等辯護人已有充分辯論之機會。原審此部分之疏誤，對於 被告二人之防禦權無實質上之妨礙。至於非常上訴意旨所指 證人蕭珍琪、林文芳之原審供詞，及櫃買中心八十九年二月 十八日及七月十日函文等證據，原審審理時業依法加以提示 並告以要旨，併予被告二人充分辯論之機會（見原審卷第三 宗第一八九頁背面、第一九０頁，第二宗第二七六頁背面）
。非常上訴意旨就此爭執，已有誤會。又原審於上開審判期 日時，已就各項證據資料，對被告二人依法逐一提示、告以 要旨或宣讀，並詢問有何意見，且依刑事訴訟法第二百八十 八條之一第一項、第二百八十八條之二，分別予被告二人陳 述意見或辯論證據證明力之適當機會，縱有部分證據資料係 合併提示，然無礙被告二人之防禦權，顯然於判決無影響。 ⑵、原確定判決犯罪事實欄已載明中友公司經證期會核准上 櫃，為股票上櫃市公司，即指中友公司為證券之發行人；再 原確定判決事實並認定劉福壽為該公司總經理；簡玲珠為財 務部經理，被告二人與劉耀輝共同為本件違反證券交易法犯 行，被告二人自係證券交易法第一百七十九條所指之行為負 責人。雖原判決理由欄僅說明被告二人應依修正前證券交易 法第一百七十四條第一項第五款規定處斷，漏未就同法第一 百七十九條加以說明；原判決主文就被告二人係法人即證券 發行人之共同行為負責人等文字亦漏未記載，但僅理由及文 字記載有欠周詳，於判決本旨並不生影響。上述二部分訴訟 程序之瑕疵，顯然於被告二人之權益及判決結果不生影響， 均不得據為非常上訴之理由。
(三)原確定判決事實欄三認定被告二人及劉耀輝共同違反行為時 證券交易法第一百七十四條第一項第五款、商業會計法第七 十一條第四款規定之犯行，係記載其等「掩飾前開中友公司 替中屋、中建及中傑公司背書保證（不包括購買中屋公司股 票）情事……不僅未…辦理公告、申報、輸入股市觀測站， 更進而於八十七年度財務報告、八十八年第一季財務報告之 內容故意為不實、虛偽之記載，故意遺漏而不予適當揭露前 揭背書保證資訊」之情（見原確定判決第七頁），已明白記 載僅涉及中屋、中建及中傑公司之背書保證，並未包括明谷 公司部分，且中傑公司部分亦未包括「中友公司向中傑公司 購買中屋公司股票」部分，核與原確定判決理由三「不另為 無罪諭知部分」之說明（見原確定判決第三二頁至第三七頁 ）並無牴觸之處。又原確定判決以被告二人對中友公司非子 公司且無業務關係之中屋公司、中建公司、中傑公司、明谷 公司等違規提供背書保證總額超限，造成中友公司財產損失 ，認有刑法第三百四十二條第一項之背信犯行，其中於事實 欄二、㈣記載中友公司提供明谷公司一億二千五百萬元之背 書保證部分（見原確定判決第七頁），復於理由欄一、㈤說 明就明谷公司部分所憑之證據及理由（見原確定判決第一九 、二０頁），顯無非常上訴意旨所指「認定犯罪事實與所採 用證據不符」之違背法令情形。綜上，非常上訴意旨所指違 背法令各節，均難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十七 日
Ｑ
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