最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一一九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱旭偉（原名邱秉偉）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地
方法院中華民國一○○年八月一日第一審確定簡易判決（一○○
年度桃簡字第一八一○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地
方法院檢察署一○○年度毒偵字第二五六八號），認為違背法令
，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號判決參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。準此，被告之前科與訴訟資料，與認定被告係否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自屬事實審法院應於審判期日依職權調查之證據。二、原判決以被告邱旭偉於民國九十九年間因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第一九五七號判決判處有期徒刑二月確定，於一○○年三月八日易科罰金執行完畢，而認被告於本件一○○年四月二日凌晨四時三十五分許為警採尿時起回溯九十六小時內之某時，在台灣地區某不詳處所，施用第二級毒品之犯行構成累犯。然查，被告於九十九年九
月二十三日因犯妨害自由案件，經同法院以一○○年度桃簡字第三○四○號判決判處有期徒刑二月確定，因與原確定判決所認被告構成累犯之罪（即台灣桃園地方法院九十九年度桃簡字第一九五七號判決）符合併合處罰規定，曾經台灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）檢察官以一○二年度執聲字第一三三五號聲請定其應執行之刑，由台灣桃園地方法院於一○二年八月九日以一○二年度聲字第二七一二號裁定定應執行有期徒刑三月確定，扣除桃園地檢署一○○年執緝字第六六一號已執行完畢有期徒刑二月，尚應執行有期徒刑一月，執行期滿日為一○七年四月二十三日，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○二年九月四日一○二年執更新字第三二○二號之二執行指揮書（甲）附於該署一○二年度執更字第三二○二號卷足稽。則原確定判決所認定被告於一○○年四月二日凌晨四時三十五分許為警採尿時起回溯九十六小時內之某時，犯本件施用第二級毒品之犯行時，因台灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第一九五七號判決所處有期徒刑二月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原確定判決未及審酌，誤認被告前所處有期徒刑二月已易科罰金執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最近一致之見解。被告邱旭偉於九十九年間因犯施用第二級毒品罪，經台灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第一九五七號簡易判決判處有期徒刑二月確定，由桃園地檢署檢察官於一○○年三月八日，以一○○年執緝字第六六一號指揮書指揮易科罰金執行完畢，雖被告嗣於九十九年九月二十三日又犯妨害自由（強制）罪，經同上法院於一○○年十二月二十日，以一○○年度桃簡字第三○四○號簡易判決判處有期徒刑二月確定，前開二罪並因符合數罪併罰規定，而經桃園地檢署檢察官以一○
二年度執聲字第一三三五號聲請書，向台灣桃園地方法院聲請定其應執行刑，由該法院於一○二年八月九日，以一○二年度聲字第二七一二號裁定定應執行有期徒刑三月確定，再經桃園地檢署檢察官以一○三年十月十六日執更新字第三二○二號之四執行指揮書（甲），於扣除前開已執行之有期徒刑二月，而指揮執行尚餘之有期徒刑一月，刑期自一一四年九月二十二日起算，至同年十月二十一日執行期滿（非常上訴聲請意旨誤載為以一○二年九月四日一○二年執更新字第三二○二號之二執行指揮書（甲）執行，執行期滿日一○七年四月二十三日），有被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表及前開定應執行刑裁定、檢察官執行指揮書影本在卷可稽，但此應執行刑之執行，並不能推翻被告前開所犯施用第二級毒品、妨害自由等二罪係屬數罪之本質，而被告所犯前揭施用第二級毒品罪之徒刑既已於一○○年三月八日執行完畢，自不因嗣後該罪與被告另犯之妨害自由罪定其應執行之刑，致影響該施用第二級毒品罪已執行完畢之事實。是被告於前開所犯之施用第二級毒品罪執行完畢後，在五年以內之一○○年四月二日凌晨四時三十五分許為警採尿時起回溯九十六小時內之某時，故意再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，原確定判決基於卷附被告前案紀錄表載有前揭施用第二級毒品罪已執行完畢之前科資料，因認已符合累犯之要件，而依刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯並加重其刑，量處有期徒刑三月，且依刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之標準，揆諸首揭說明，於法並無違誤，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。非常上訴意旨徒執本院業經變更之見解，以被告所犯前開二罪所定應執行之刑，尚非執行期滿，被告前揭已先執行之施用第二級毒品罪刑期，僅應予扣除，不能認該罪已執行完畢，遽謂原確定判決論被告以累犯，並加重其刑，有適用法則不當之違法云云，要難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十七 日
G