最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一一三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱旭偉（原名邱秉偉）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地
方法院中華民國一○○年十月三十一日刑事簡易確定判決（一○
○年度桃簡字第二三九七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園
地方法院檢察署一○○年度毒偵字第四一五二號），認為違背法
令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第４７條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院８３年度台上字第５５７８號、８４年度台非字第２８４號、９５年度台非字第３２０號判決參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第１８１號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。準此，被告之前科與訴訟資料，與認定被告係否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自屬事實審法院應於審判期日依職權調查之證據。二、原判決以被告邱旭偉於民國９９年間因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以９９年度桃簡字第１９５７號判決判處有期徒刑２月確定，於１００年３月８日易科罰金執行完畢，而認被告於本件１００年７月１４日晚間７時４５分許為警採尿時起回溯９６小時內之某時，在台灣地區某不詳處所，施用第二級毒品之犯行構成累犯。然查，被告於９９年９月２３日因犯妨害自由
案件，經同法院以１００年度桃簡字第３０４０號判決判處有期徒刑２月確定，因與原確定判決所認被告構成累犯之罪（即台灣桃園地方法院９９年度桃簡字第１９５７號判決）符合併合處罰規定，曾經台灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）檢察官以１０２年度執聲字第１３３５號聲請定其應執行之刑，由台灣桃園地方法院於１０２年８月９日以１０２年度聲字第２７１２號裁定定應執行有期徒刑３月確定，扣除桃園地檢署１００年執緝字第６６１號已執行完畢有期徒刑２月，尚應執行有期徒刑１月，執行期滿日為１０７年４月２３日，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官１０２年９月４日１０２年執更新字第３２０２號之２執行指揮書（甲）附於該署１０２年度執更字第３２０２號卷足稽。則原確定判決所認定被告於１００年７月１４日晚為警採尿時起回溯９６小時內之某時，在不詳地點犯本件施用第二級毒品之犯行時，因台灣桃園地方法院以９９年度桃簡字第１９５７號判決所處有期徒刑２月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原確定判決未及審酌，誤認被告前所處有期徒刑２月已易科罰金執行完畢因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足以使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質；若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後與他罪所宣告之刑合併定其應執行之刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，並據此謂無累犯規定之適用，此為本院最新統一之見解。本件原判決認定被告邱旭偉（原名邱秉偉）於民國九十九年間，因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第一九五七號判決處有期徒刑二月確定（下稱前案），並於一○○年三月八日易科罰金執行完畢，因認被告於一○○年七月十四日晚上七時四十五分許為警採尿時起回溯九十六小時內之某時，故意在台灣地區某不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（下稱本案），應構成累犯，而依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。非常上訴意旨雖謂被告於九十九年九月二十三日因
另犯妨害自由案件，經台灣桃園地方法院以一○○年度桃簡字第三○四○號刑事簡易判決處有期徒刑二月確定，與前案所處之有期徒刑二月，符合數罪併合處罰規定，經台灣桃園地方法院依檢察官之聲請，於一○二年八月九日，以一○二年度聲字第二七一二號裁定定其應執行之刑為有期徒刑三月確定，扣除台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）一○○年執緝字第六六一號已執行完畢有期徒刑二月，尚應執行有期徒刑一月，其執行期滿日為一○七年四月二十三日，有桃園地檢署一○二年九月四日一○二年執更新字第三二○二號之二執行指揮書（甲）附於該署一○二年度執更字第三二○二號卷可稽，因認被告所犯本案應不構成累犯，而指摘原確定判決違法。然被告因另犯他罪所宣告之刑，與其前案所宣告之刑合於數罪併合處罰之規定，而由法院另以裁定合併定其應執行之刑，此僅屬就數罪所宣告之刑，如何定其應執行刑之問題，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，業如前述。茲被告前案所宣告之有期徒刑二月，事實上既已於一○○年三月八日易科罰金執行完畢，則其於五年內再故意犯本案之施用第二級毒品罪，依前揭說明，自應論以累犯，始符合刑法設置累犯之本旨，不因法院事後另以裁定將其前案所處有期徒刑二月，與其另犯妨害自由罪所處有期徒刑二月合併定其應執行刑，而影響其前案所處有期徒刑二月已經執行完畢之事實，並據此謂其所犯本案無累犯規定之適用。從而，本件原判決以被告所犯前案所處之有期徒刑二月，已於一○○年三月八日易科罰金執行完畢，因認被告於五年內故意再犯本案之罪，應構成累犯，而依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，經核於法尚無違誤。非常上訴意旨援用本院過去之見解，認為被告本案不構成累犯，而據以指摘原判決違法，依上述說明，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 黃 瑞 華
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十七 日
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