最高法院刑事判決 一○四年度台上字第九八二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 毛志盛
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○四年一月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第
一一○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵
字第一○九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論被告毛志盛以犯傷害罪，處有期徒刑二年。
檢察官上訴意旨略稱：被告在鮮魚湯店用餐時，發現被害人與女友亦至該處用餐，因之前與被害人有仇隙，被告欲離開該店時，又因與被害人互看一眼，即返家取得尖刀，藏在身上，回到該店尋找被害人，顯見是時已心生殺意，非僅基於教訓之意思。且該把尖刀刀刃部分有二十公分長，為極具殺傷力之兇器，觀諸現場監視錄影畫面，被告朝被害人砍殺二十多刀，下手兇狠，可證明縱使被告在回家取刀之際，尚未有殺人意圖，至少在揮刀之際，已有殺人犯意。因為被害人極力閃躲抵抗，加上被告身材較被害人高大，被害人以蹲低之姿抵擋，所以才無法殺傷胸部之心肺處，以致被害人傷勢多在上肢處及後背，原判決認定被告無殺人犯意，顯與卷內證據不符，有判決不備理由之違法。又被告是因腳部肢障，而無法跑步追趕被害人，並非放棄追砍。被害人搭乘計程車送醫過程，因失血過多而休克，致有生命危險，經醫院搶救始能倖免於難，有診斷證明書及病歷可稽。顯見被害人確實遭嚴重殺傷，情況危急，原判決之理由顯與卷內證據不符。綜上，被告所犯係殺人未遂罪，原判決認定被告無殺人犯意，而論以傷害罪，顯與卷內證據不符，有判決不備理由之違法等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決依憑調查所得之證據資料，論被告以刑法第二百七十七條
第一項之傷害罪，而以起訴書認被告係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更，並說明：（一）殺人與傷害之區別，應以行為時有無殺人之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為人有無殺人之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷。（二）由診斷書所載被害人之傷勢多係在上肢處及後背一處的切割傷，並無任何足以致命之傷勢。顯見被告並非對被害人頭、胸等身體之重要部位下手。且被告雖持刀朝被害人身體攻擊，惟其下手之時，既見被害人以雙手抵擋，倘有殺人之意，其手持之尖刀長達二十公分，朝被害人胸部心、肺處刺擊，即可達其殺人目的，然被害人身上並無任何穿刺傷，雖被害人搭乘計程車送醫過程因失血過多，國軍左營總醫院病歷並載有休克情形，致有生命危險，然此為傷害延誤就醫均有可能發生之結果，尚難遽以此結果反推認被告行為時即有殺人之犯意。（三）依被害人之證述，及勘驗案發現場監視器錄影畫面結果所示，益證被告與被害人前有鬥毆怨隙，當天二人巧遇後，互看不順眼，被告返回家中取出尖刀再返回現場，找被害人理論，二人發生口角，被告始持預藏之刀砍傷被害人，於被害人受傷逃離現場後，並未繼續追砍。再揆之被告體型重碩，被害人體型瘦小，倘被告有置被害人於死地之犯意，顯極易朝頭、頸部砍殺。再以被告雖持刀由上往下砍傷被害人，然均係針對被害人已舉起抵擋的上肢揮砍，更非針對身體重要部位刺擊。再者，倘被告回家取尖刀之際，即蒙生殺人犯意，於返回該店，趁被害人不備之際，即可下手行兇，惟被告到被害人旁邊，與之有長達一分四十秒對話，並發生口角後，始取出置在後腰處之尖刀攻擊，顯見意在教訓，並無殺人之犯意。至被告先後揮砍雖有二十次，惟被害人實際上只有八處傷，益見被告並無刀刀均往被害人身上砍傷或欲致被害人於死之意圖等旨。
經核原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽。並無違背證據法則或判決不備理由之違法情形。檢察官上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 黃 仁 松
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十 日
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