最高法院刑事判決 一○四年度台上字第九五一號
上 訴 人 周應宗
選任辯護人 吳秉祐律師
上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一○四年一月二十一日第二審判決（一○三年度侵上訴字第三
二一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第
二四九八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強盜強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即強盜強制性交）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於強盜強制性交部分之科刑判決， 改判仍論處上訴人甲○○犯強盜強制性交罪刑（處有期徒刑 十一年），固非無見。
二、惟查：
㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及 不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文 。證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異， 如遽行判決，即仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法。依刑法第三百三十二條第二項第二款規定，強盜強制 性交之結合犯，係以犯強盜罪為基本構成要件，而有強制性 交之行為，其強盜罪之構成，則須行為人主觀上有為自己或 第三人不法所有之意圖，始足當之，此為同法第三百二十八 條第一項所明定。原判決關於其事實一、㈠所示強盜強制性 交部分，於理由內雖以上訴人明知其所遺失之金額並非新台 幣（下同）二千元，猶自告訴人Ａ女 （代號：0000-000000 ，人別資料詳卷）皮包取走二千元，而認上訴人為自己不法 所有之意圖明確，並說明「被告（即上訴人，下同）倘係發 現Ａ女皮包內之二千元，並非其所遺失之金錢，其應可立即 將二千元放回Ａ女皮包內，何需先將該二千元置於桌上，翌 日縱告知Ａ女取回，益徵被告確有不法所有之意圖。而被告 毆打Ａ女使Ａ女不能抗拒後，強行取走二千元即合於強盜罪 之構成要件，其事後有無將二千元返還Ａ女，並無礙於被告 強盜犯行之成立。」（見原判決第一二頁倒數第一二至二列 ），而據以認定上訴人有此部分強盜而為強制性交之犯行。 然上訴人自Ａ女皮包內取出二千元後，倘係將之放置於Ａ女 得任意取回之桌上，並於翌日上午將桌上之二千元拿給Ａ女 ，能否謂其有原判決所認「取走」該二千元之事實，而得據 以認定其主觀上具不法所有之意圖，已非無疑。況上訴人若
係基於不法所有之意圖而甫於案發當日晚上強行取得該二千 元，何以又於翌日上午將之拿還Ａ女，究係其事後心生悔意 之舉，抑或主觀上本無不法所有之意圖，或另有其他原因， 自非無進一步研求之餘地，實情如何，攸關強盜罪構成要件 事實之認定，而影響於本件強盜強制性交罪之成立與否。Ａ 女雖曾於第一審審理中到庭作證，然並未就上訴人是否將上 開二千元放置於桌上，Ａ女得否任意取回及上訴人有無於翌 日早上主動將之拿給Ａ女，Ａ女事實上有無取回該二千元等 情，為明確之證述，原審未予調查釐清，遽為此部分不利於 上訴人之認定，揆諸上開說明，即難認無應調查之證據未予 調查之違法。
㈡、Ａ女於第一審審理中證稱：「（他〈上訴人〉叫你洗澡，你 不要洗，結果後來發生什麼事？）我跟被告說我不洗了，我 要去睡了，……，結果被告說叫我睡床上，他要睡床下，我 就跑了，我當時覺得怪怪的，哪有同住一間房間，男女不可 同住一間，所以我就不做了，要出去。（你出去後？）我就 找工寮外的人求救。……（這時被告有無追出來？）有，他 追在後面就開始打我，他用拳頭毆打我，頭部、臉部都有， 也有用腳踢我。」（見一審卷第一八二頁正反面），倘若無 訛，上訴人似係因Ａ女不願與其同睡一房，又自行走出工寮 外求救，乃追出毆打Ａ女，原判決一方面引用上開Ａ女之證 詞，一方面逕認上訴人係基於意圖為自己不法所有之強盜犯 意，對Ａ女為上開毆打行為，而未進一步敘明其論斷之理由 ，形式上觀之，即不無證據上之理由矛盾及判決理由不備之 可議。
㈢、綜上各情，上訴意旨指摘原判決關於此部分違法，非無理由 。上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判 ，應將原判決關於強盜強制性交部分撤銷，發回原審法院更 為審判。
貳、上訴駁回（即強制性交）部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人對原審認其於民 國一○二年九月二十五日上午，對Ａ女犯強制性交罪一次（ 即原判決事實一、㈡所示）部分，不服原判決，而於一○四 年二月十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本 院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 段 景 榕
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十 日
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