最高法院刑事判決 一○四年度台上字第九三二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 邱審寬
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○三年十二月十七日第二審判決（一○三年度上訴
字第一九八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年
度偵續字第一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決係以公訴意旨略稱：被告邱審寬明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、轉讓，竟㈠與鄧坤山（所涉販賣第一級毒品罪業經另案判處罪刑確定）共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，因鄧坤山於民國97年1月23日下午2時13分許，在新竹縣竹北市○○路 000巷0號3樓陳文光住處，其使用之門號0000000000號行動電話接獲唐志成所使用門號0000000000號行動電話之來電，唐志成欲以新台幣（下同）2,000元之價格，向鄧坤山購買海洛因2包，然鄧坤山當時並無毒品可供販售，即洽詢在場之被告，經被告允諾將其所有海洛因賣予唐志成後，推由鄧坤山與唐志成相約在中山高速公路竹北交流道附近之高速公路陸橋下交易，嗣鄧坤山、唐志成於同日下午 3時33分許抵達該處，由鄧坤山將自被告處取得之海洛因 2包（重量不詳）交付唐志成，並向唐志成收取價款 2,000元，旋鄧坤山返回上開陳文光之住處後，將所收受該販毒價款 2,000元交予被告收受，鄧坤山則因之取得免費施用毒品之利益。㈡被告基於轉讓第一級毒品之犯意，於97年 1月23日某時，在新竹縣竹北市○○路 000巷0號3樓之陳文光住處，轉讓數量不詳之海洛因予鄧坤山施用一次等情。因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。經審理結果，認為被告上開被訴犯罪，均屬不能證明，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以被告雖於第一審自白本件販賣海洛因犯行，然渠承認犯罪之日期係指 97年1月20日，而非本件被訴於97年 1月23日之犯行，因認其自白與起訴事實不符，而執之為無罪判決論據之一。然觀諸被告於第一審對本件被訴於97年 1月23日與鄧坤山共同販賣海洛因予唐志成之事實，係由其選任辯護人於103年 4月8日具狀表示認罪，不再爭執其犯罪日期，而被告嗣於同年月23日第一審準備程序期日，並供稱伊與鄧坤山係毒品互相調來調去，本案係伊於97年 1月19日向鄧坤山拿毒品後，同年月
23日伊請鄧坤山幫其送給唐志成，1月 23日鄧坤山因身上毒品用完了，向其調用，問伊身上有否2,000 元之毒品，唐志成要向其購買，伊表示有，就是1 月19日伊向鄧某拿的，身上還剩下一、二錢等語（見一審卷第七十頁、第八十二頁背面、第八十三頁正、背面）。則被告對於本件被訴於97年 1月23日與鄧坤山共同販賣海洛因予唐志成之犯行，顯已自白屬實，且稱該次伊交付鄧坤山販賣之海洛因係其先前（同年月19日）向鄧坤山所購買施用剩餘者。原判決理由以被告於第一審自白犯罪，係指犯罪日期97年1月20日，絕非97年1月23日之犯行，乃認其自白與起訴事實不符，此項無罪判決之理由論述要與卷證並不相符，而不無證據上理由矛盾之違法。㈡鄧坤山迭於偵、審中供稱唐志成於97年 1月23日下午2時13分，有以0000000000號行動電話撥打伊所使用之0000000000 號行動電話，要向其購買海洛因，當時伊係在新竹縣竹北市友人陳文光家中，在場有被告、陳文光、董維華、鄭宇婷、林秀銘等人，渠等都知道唐志成當時有打該通電話要其購買海洛因，伊當時向被告拿2包海洛因賣給唐志成2,000元，後來伊有將販毒價款 2,000元交予被告等語，而被告於第一審對此亦自白無誤。徵諸證人陳文光於另案鄧坤山違反毒品危害防制條例案原審審判中到庭結證，證稱案發（即97年 1月23日）當日下午被告與鄧坤山、董維華、鄭宇婷等人確在其家中無誤（見偵續字第一五二號卷㈡第九十九頁）。此與鄧坤山證稱當時在場者，除上述諸人，尚有林秀銘等語，雖略有出入，然以渠等於作證時，距案發已有相當時日，因事過境遷，記憶淡忘，致對當時在場之人，未能一一供述無誤，衡情實屬可能。而另證人董維華於鄧坤山上開所涉違反毒品危害防制條例案審判中到庭結證，亦證稱伊記得有人打電話給鄧坤山要毒品，因鄧某沒有，就向被告拿毒品，之後鄧坤山回來有拿 2,000元給被告，伊記得確有此事等語（見同上卷第一○○頁）。雖渠同時表示無法確定案發日期，但肯定確有此事無誤，則以人之記憶對於相當時日前發生之事，不能記得其確實之日期、時間，但因其事件內容之特殊性，記憶較深，而不易淡忘，衡情自屬可能。乃原判決對上開證人之供證，未詳加勾稽、綜合判斷，徒以陳文光就案發時在其住處之人，所供與鄧坤山指述之些微出入以及董維華對案發日期不復記憶等枝節，即將渠等所為不利被告之供證，予以摒棄不採，所為證據取捨判斷之職權行使，尚難認為適法。㈢原判決係採信證人林秀銘於原審審理時所為供證，認97年 1月23日下午2時至4時許，被告並未在陳文光住處，其當時因生病在自己家中休養，且林秀銘之坐車只有在97年1月20日借給鄧坤山使用過，並未在97年1月23日借予鄧坤山或陳文光使用，乃執之為被告無罪判決之主要論據。而原判決採信林秀銘供證之理由之一，係以林秀銘已證述當日之所以急著
找被告，是為了向被告借款軋支票，而向被告借到錢軋完支票後，有再繞回去被告家中找被告等語。以銀行關門之時間為下午 3時30分觀之，林秀銘從下午 2點多向被告借款，至銀行軋完支票後，再返回被告家中，時間確實可能落在下午 4時左右。因認林秀銘所述下午2至4時許，被告是在自己家中，而不在陳文光住處等語，堪以採信。然林秀銘於原審審理時證稱伊係向友人借票，故97年1月23日下午2時許，至被告住處向被告借得 5萬元後，係直接拿去給友人等語（見原審卷第一九一頁背面）。則原判決上開理由以林秀銘向被告借款後，至銀行軋完支票，再返回被告住處，依銀行關門時間係下午3點30分觀之，其時間落在下午2點至4 點之間，確屬可能。此項論述與上開卷證，已然不符。再者，林秀銘當日既已向被告借得 5萬元，拿去交予友人，並已知其時被告因感冒在家臥床休息，何以再返回被告住處，目的為何？不無疑義，且其既自稱案發當時，伊與陳文光住在一起，陳文光時常開伊坐車等語（見同上卷第一九一頁），則其何能確定 97年1月23日下午未將坐車借予陳文光，由陳文光駕其坐車搭載鄧坤山前往與唐志成完成毒品交易？亦存有疑竇。原判決對此未遑釐清，遽採為有利被告之認定，尚嫌速斷。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。且被告係被訴於97年 1月23日與鄧坤山共同販賣海洛因予唐志成，事後被告乃無償轉讓海洛因予鄧坤山施用，則被告被訴轉讓海洛因犯行部分應同有撤銷發回之原因，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十 日
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