最高法院刑事判決 一○四年度台上字第八八四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 魏宗木
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○三年十一月二十七日第二審更審判決（一○三年
度上更㈠字第八三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○
一年度偵字第五三三一、五四二五、六九○一號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決附表（下稱附表）編號一、二部分：⒈被告魏宗木於警詢、偵查中均供稱伊確有於民國一○○年八月二十五日、同年九月五日（即附表編號一、二）交付毒品甲基安非他命予證人涂博偉，並因而取得免費施用毒品之代價，顯有販賣毒品之意思。原判決執被告倘有販賣毒品從中牟利之意，僅須在交付毒品予涂博偉前，自行取得部分毒品施用即可；無須先交付毒品，再由涂博偉自行決定是否願意提供或提供若干分量之毒品予被告施用為由，說明被告並無販賣毒品之犯意等語，顯與被告先向證人王雨農購買毒品轉售予涂博偉以取得免費施用毒品之證據不符，其認定事實顯有未依證據法則之違法。⒉自整體交易過程以觀，本件被告係基於自己犯罪之意思，與涂博偉聯絡毒品交易之時間、地點、數量、價格等重要事項，並決定交易與否，乃居於支配整體犯罪之角色，並實施收取價金、交付毒品等販賣毒品構成要件行為，自與幫助施用毒品不同。原判決認被告係基於為幫助涂博偉施用毒品之意思而向王雨農購買毒品轉交等情，與現存證據及經驗法則不符。⒊本件各次毒品交易，被告與王雨農、涂博偉三人甚至歷經十至二十餘次電話通聯始能完成交易，顯然多所勞費。而涂博偉屢次出言不遜要求被告儘快交付毒品，更要求被告提供施用毒品器具。被告與涂博偉非親非故，倘意在幫助涂博偉施用毒品，並無營利或牟取免費施用毒品利益之意圖，自無多所勞費又一再隱忍並甘冒販賣毒品重典，幫助其施用毒品之理。況被告於電話中不只一次告知涂博偉「錢進
去」最重要，一定要有錢；或向王雨農表示拿到錢再打電話等語，其再三確認涂博偉是否確有購買毒品之資力。而被告亦自承因缺錢買毒品施用，故願幫助徐博偉購買毒品，且各次購買毒品後均與涂博偉共同施用毒品，顯見被告原即可獲得免費施用毒品之利益。原判決論被告以幫助施用毒品罪，亦有判決不依論理、經驗法則之違法。㈡、附表編號三部分：被告主動撥打電話予涂博偉，要求交易新台幣二千元之毒品，事後再以原價轉讓予涂博偉，並已於第一審一○二年三月二十六日準備程序承認轉讓毒品犯行。原判決認被告係幫助涂博偉施用毒品，與卷內證據不符，並有判決不依證據之違法云云。
惟查，原判決係依憑被告自白，佐以涂博偉證詞及被告、涂博偉、王雨農間之通訊監察譯文內容等證據資料，資以認定被告確有如附表編號一至三所示幫助施用第二級毒品犯行，因而變更檢察官起訴法條，撤銷第一審關於被告部分不當之科刑判決，依數罪併罰之例，改判論處其幫助施用毒品三罪罪刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究係與販售毒品者有共同犯意聯絡，抑或僅係代施用毒品者購買毒品以利其施用而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用毒品之人，後者則係受販售者之委託而與販售者間有共同犯意聯絡，二者自屬有別。原判決理由援引被告與涂博偉、王雨農間之通訊監察譯文內容，說明本件三次毒品交易過程，均係由涂博偉先向被告表示代為購買毒品之意，其間涂博偉一再詢問、催促被告聯絡王雨農，被告始與王雨農聯繫交易，王雨農亦知悉被告受託購買毒品事宜；涂博偉並要求被告一併攜帶施用器具前來，認定被告明知涂博偉購買毒品供自己施用，始基於幫助涂博偉施用第二級毒品之犯意，受託聯絡王雨農購買取得毒品再交付予涂博偉施用等情。對於起訴書起訴被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌（附表編號一、二），及轉讓禁藥罪嫌（附表編號三），亦依憑被告及涂博偉陳述並相關通訊監察譯文內容，說明被告與涂博偉事前並未約定以分受毒品為被告代為購買毒品之對價，純由涂博偉於取得毒品後，自行決定提供若干份量之毒品予被告施用。被告係為涂博偉取得毒品後持有，其再交付予涂博偉，並無移轉毒品所有權之意思。起訴書認被告涉犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪嫌，應有誤會等語。已於理由內闡述明確，並無上訴意旨所指採證違反證據法則之情形。檢察
官上訴意旨對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 黃 仁 松
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 九 日
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