最高法院刑事判決 一○四年度台上字第八五一號
上 訴 人 陳鳳英
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０四年一月二十九日第二審判決（一０三年度
上訴字第一一一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０
二年度毒偵字第二一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人陳鳳英施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。稽之卷證，上訴人於警詢及偵訊時係供述其毒品來源為綽號「阿狗（狗仔）」真實姓名不詳之男子，並無所指「胡孟慈」之記載（見警卷㈠第八頁，偵卷第十五頁背面），且又同時供稱「無法與他（阿狗）主動聯繫，因為他都沒有持用手機」（同上卷頁），顯因缺乏確切可資辨別之資料，並不足以使調查或偵查犯罪機關掌握特定對象，發動調查或偵查，原審因認無上揭第十七條第一項之適用，縱未說明其理由，不能指為違法。又毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，不包括同條例第十條施用毒品之罪。上訴人係犯施用第一級毒品罪，自無從據此減輕其刑，原判決已論述明白，核無不合。上訴意旨泛謂其於偵審自白犯罪，且於警詢時供出毒品來源「胡孟慈」，原判決未依前揭規定予以減刑，顯有違法云云，顯係對於原判決已明白說明之事項，或以自己之說詞，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。㈡、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決以上訴人之責任
為基礎，已具體審酌其無戒毒決心，陷於毒癮之害，再度施用第一級毒品，非僅戕害己身並損及公益甚鉅，兼衡其素行、智識程度，暨犯後坦承犯行等一切情狀，而為所示刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。上訴意旨，並未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己見，對於原審前述自由裁量之職權行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至想像競合犯施用第二級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上揭重罪部分之上訴既不合法，自無從就該想像競合犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 九 日
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