最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一一九六號
上 訴 人 邱文山
鍾建謄
上 列一 人
選任辯護人 馬興平律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國一○四年一月十四日第二審判決（一
○三年度上訴字第八九五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署一○二年度偵字第六七一○、八一四三、八四○二至八四○六
、八四○八號、一○三年度偵字第五八二至五八四號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人邱文山有如原判決事實欄 所記載之非法製造子彈、共同非法製造、販賣槍枝，販賣第 二級毒品甲基安非他命（八次），販賣第三級毒品愷他命， 轉讓亦為禁藥之甲基安非他命（二次）之犯行；上訴人鍾建 謄（邱文山與鍾建謄，下稱上訴人二人）有如原判決事實欄 所載共同非法製造、販賣槍枝，販賣甲基安非他命（二次） 及共同剝奪他人行動自由之犯行，均為明確，因而維持第一 審論處邱文山非法製造子彈、共同非法製造可發射子彈具殺 傷力之槍枝、共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝（以 上二罪均處有期徒刑）、販賣第三級毒品，各一罪刑；販賣 第二級毒品，共八罪刑（均處有期徒刑）；轉讓禁藥，共二 罪刑。又論處鍾建謄共同非法製造可發射子彈具殺傷力之槍 枝、共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝（以上二罪均 處有期徒刑）、共同剝奪他人行動自由，各一罪刑；販賣第 二級毒品，共二罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回上 訴人二人各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人二人否 認犯行部分之供詞及其等所辯各語認非可採，亦予論述及指
駁。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨：
（一）、邱文山部分略稱： 1、邱文山於偵查中已坦承拿甲基安 非他命給龔茂樹，已符合毒品危害防制條例第十七條第 二項之規定；又邱文山自警詢起至原審均自白改造槍枝 ，符合槍砲彈藥刀械管制條例自白減輕其刑之規定，原 判決均未依法減輕其刑，自屬違背法令。 2、邱文山非 法製造槍枝部分，所查扣之槍枝係邱文山犯台灣高等法 院高雄分院一○三年度上訴字第三八二至三八四號一案 （下稱另案）時所改造，原判決再行論罪，有一案二判 之違誤。 3、原判決單憑共同正犯鍾建謄之供詞，即論 處邱文山共同販賣槍枝罪刑，有違刑事訴訟法第一百五 十六條第二項之規定。又邱文山如告知鍾建謄與陳欽柱 間有買賣槍枝之協議，或知陳欽柱借給鍾建謄的錢，是 要買賣槍枝，豈會不當場拿取，而於事後始行索取，顯 有違常理。 4、蔡文欽係於民國一○二年十月底與邱文 山之通聯，如其向邱文山購買甲基安非他命施用，依常 理其於同年十二月四日為警查獲時，所採之尿液應無從 檢出毒品反應，惟其尿液仍檢出毒品反應，足見其證言 尚屬有疑，所為向邱文山購買毒品云云之證詞，自不得 作為認定邱文山有罪之唯一證據，原判決僅憑蔡文欽之 證言，即行論處邱文山罪刑，難謂適法。 5、龔茂樹於 警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據 能力。其雖於警詢時指證邱文山販賣毒品予伊云云，惟 其於第一審已陳明其因急於回家始誤為陳述，其證言自 不得採為認定邱文山犯罪之依據。原判決仍認定邱文山 有販毒行為，其採證違法。 6、一般毒品交易均係銀貨 兩訖，原判決既認邱文山未向陳品璇收取價金云云，足 證邱文山並無販賣愷他命予陳品璇之意圖及行為，原判 決卻論處邱文山販賣第三級毒品罪刑，於法有違。 7、 請詳酌邱文山犯罪後據實陳述，符合刑法第五十七條之 犯後態度良好及刑法第五十九條之情狀可憫之酌量減輕 其刑之規定等情，以彰顯司法之公正等語。
（二）、鍾建謄部分略以： 1、在鍾建謄家中扣得拆解之手槍（ 含零件）一支、黑色火藥一瓶等物，與鍾建謄是否曾交 付道具槍予邱文山改造並無關聯性，原判決卻以之作為 邱文山證述係鍾建謄交付道具槍，由伊更換槍管云云之 補強證據，進而認定鍾建謄與邱文山共同非法製造槍枝 ，採證顯屬違法。 2、原判決僅以抽象之「價差」、「 量差」等一般獲取利潤之抽象概念，認定鍾建謄有藉販
賣毒品獲得利潤之依據，論處鍾建謄販賣第二級毒品罪 刑，有判決不備理由之違法。 3、依鍾建謄與劉安邦於 一○二年九月十九日一時三十八分之通訊監察譯文，其 內容並無任何毒品交易相關對話，不足以補強劉安邦之 證詞。又依劉安邦於第一審之證述，當時其經濟能力無 法購買二次合計新台幣（下同）一千元之甲基安非他命 ，且劉安邦就有無與鍾建謄一起施用，有無交付金錢給 鍾建謄等重要事項，前後陳述不一，而有瑕疵，原判決 以通訊監察譯文資為劉安邦證言之補強，已有違誤。至 劉安邦雖曾因施用毒品經法院裁定觀察、勒戒，惟其所 施用之毒品來源是否向鍾建謄所購買，尚未釐清，原判 決即將之採為認定鍾建謄販賣甲基安非他命予劉安邦之 證據，已有邏輯上之謬誤。況並未當場查獲有毒品交易 之情形，或在鍾建謄住處扣得分裝完畢之甲基安非他命 ，即遽行論處鍾建謄販賣第二級毒品罪刑，有判決不備 理由之違誤。 4、依一○二年九月十九日凌晨一時三十 八分之通訊監察譯文及劉安邦於第一審之證述，劉安邦 打電話給鍾建謄時，其在鍾建謄樓下，惟通話當時之基 地台位置係在高雄市大寮區，顯見鍾建謄當時並非在高 雄市林園區，更遑論其在鍾建謄家中購買五百元之甲基 安非他命，原判決採證顯有違誤。 5、原判決所憑一○ 二年九月二十七日十二時四十四分二十八秒之通聯基地 台位置，與鍾建謄住處基地台位置相距離一點多公里， 亦與通訊監察譯文內容所載劉安邦在鍾建謄樓下之情形 不符，可證當日劉安邦並不在鍾建謄住處，劉安邦所證 與事實不符，原審未進一步比對基地台位置，遽為鍾建 謄有罪之認定，不但採證違法，調查亦屬未盡。 6、原 判決確有諸多違背法令之處，難以維持，請予撤銷發回 更審等詞。
四、惟查：（一）、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「 犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意。行為人雖承認交付毒品 之事實，惟否認係販賣，自難認其已就販賣毒品之事實為自 白，要無前揭減輕其刑規定之適用。又槍砲彈藥刀械管制條 例第十八條第四項前段係規定「犯本條例之罪，於偵查或審 判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因 而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除 其刑。」故得依此規定減輕或免除其刑者，除必須於偵查或
審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向外 ，尚必須具備「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生」之要件始可。邱文山上訴意旨1 所述情形，與毒品危害 防制條例第十七條第二項、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條 第四項前段規定要件，並不相符，原審未適用上開規定減輕 其刑，自無違法可言。執此指摘，顯非適法之第三審上訴理 由。（二）、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職 權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違 法。本件原判決綜核邱文山之部分供述，證人鍾建謄、蔡文 欽之證言，佐以卷附通訊監察譯文、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等資料，因而認 定邱文山確有共同販賣槍枝予陳欽柱、販賣甲基安非他命六 次予蔡文欽之犯行。原判決認定鍾建謄販賣甲基安非他命二 次予劉安邦之犯行，係依憑鍾建謄於偵查中曾為之自白，證 人劉安邦之部分證言，及卷附通訊監察譯文、扣案之行動電 話等證據資料，以為論斷。並敘明： 1、關於販賣槍、彈予 陳欽柱部分，據邱文山於第一審供稱：販賣給陳欽柱那把槍 ，是伊約在一○二年七、八月間某日，由鍾建謄提供一支道 具槍，經伊換裝槍管後改造而成等語；其於偵查中陳稱：子 彈係在一○一年七、八月在高雄市新興區六合夜巿「穩泰玩 具店」內，以每顆一百元之價格購入玩具子彈二十顆後，約 二個月之時間加以改造完成等詞。對照邱文山於另案製造槍 、彈之時間，乃係於「一○○年五、六月間」，在高雄市新 興區六合夜巿之「穩泰玩具店」，以每支五千元至一萬一千 元不等之價格購入玩具槍一批，以每顆八十元至一百元不等 之價格購入玩具子彈一批，另在高雄市林園區鳳林路上之「 昱名五金行」，購入電鑽、切割機等改造槍、彈工具；及自 不詳管道取得底火、火藥等物後，即接續在其住處，以上開 改造工具，將前開購入玩具槍、彈予以拆解、組合、填充火 藥等加工行為，而製造完成等情，有該案第一審判決影本在 卷可參，顯與本案犯意各別，時間不同，行為互殊，足認二 者無實質上或裁判上一罪之關係。 2、警員於鍾建謄住處扣 得鍾建謄上訴意旨 1所述等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可憑。據鍾建謄於警詢 、偵訊時供稱：上開扣得之物品為伊所有，是伊學習改造手 槍所用之物等語；其於第一審復陳述：伊家中確實有這些東 西，是自己在摸索，可是伊自己不會改造等情，足認邱文山 證述是鍾建謄交付伊道具槍，由伊更換槍管一節屬實。 3、 舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比
較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。佐以鍾建 謄本身染有施用毒品之惡習，其為支應購買毒品之龐大支出 ，豈有將其花費金錢購得之毒品，分文未賺而以原價出售或 無償提供予劉安邦之理。況其二人交易之時間，或為凌晨時 分，或為白天正中午，鍾建謄倘未意圖從中獲利，其當亦不 可能無端耗費諸多時間、勞力等成本，先以電話與購毒者聯 繫後，再依約定於指定地點交付毒品之理，倘無價差或量差 可圖，衡情鍾建謄不致甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付 毒品，鍾建謄販賣甲基安非他命，顯係基於營利之意圖。 4 、通訊監察譯文之內容，雖未見鍾建謄與劉安邦雙方明述買 賣或交付甲基安非他命之說詞，然對照鍾建謄自白此二次均 有交付甲基安非他命予劉安邦，並向之各收取五百元，且係 一手交錢，一手交貨之交易模式，經勾稽卷附通訊監察譯文 ，合於一般毒品買賣交易之對話。鍾建謄之原審辯護人所為 ：前揭通訊監察譯文並未提到毒品種類、數量及金額，不足 以補強劉安邦之證述云云之辯護意旨，尚難憑採各等情。均 依卷內證據資料逐一審酌認定、論述指駁，其推理論斷衡諸 經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決並非單憑鍾建謄、 蔡文欽之陳述，即論處邱文山共同販賣槍枝、販賣第二級毒 品罪刑，至於蔡文欽被查獲時之尿液檢驗結果，原判決並未 採為認定邱文山犯販賣第二級毒品罪之論據。就龔茂樹之第 一審證言，亦已說明如何不足採為邱文山有利認定之理由。 原判決參酌劉安邦施用毒品經法院裁定觀察、勒戒之前科資 料，僅在說明其有購買毒品之需求，並非認定劉安邦該次所 施用之毒品係向鍾建謄購買，不生邏輯上謬誤之問題。販賣 毒品罪之成立，並不以扣得毒品為必要之證明方法。本件關 於鍾建謄販賣甲基安非他命予劉安邦部分，縱未扣得毒品， 原判決依憑其他證據資料，論處鍾建謄販賣第二級毒品罪刑 ，亦難指為判決不備理由。邱文山上訴意旨2至4、鍾建謄上 訴意旨1至3係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明 論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘， 均非上訴第三審之適法理由。（三）、原判決已於理由內說 明龔茂樹於警詢之陳述，為無證據能力（見原判決第九、十 頁），亦未採用龔茂樹於警詢之陳述，為其認定邱文山販賣 甲基安非他命予龔茂樹之依據。邱文山上訴意旨 5核係未依 卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之合法理由。（ 四）、是否販賣既遂，自應以標的物即毒品已否交付為斷， 苟毒品已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪 。原判決認定：邱文山意圖營利，基於販賣愷他命之犯意， 陳品璇以行動電話與邱文山聯繫，約定以一千元之代價購買
愷他命事宜後，雙方於原判決所載時間、地點，由邱文山交 付愷他命一包予陳品璇，而完成交易（陳品璇後來未交付一 千元給邱文山）等情；並於理由內說明：邱文山既已交付交 易之愷他命予陳品璇，雖尚未收得價金，仍無礙於邱文山販 賣愷他命犯行之成立，其所為係犯毒品危害防制條例第四條 第三項販賣第三級毒品罪之理由。依原判決所確認之事實， 其適用法律並無不合。邱文山上訴意旨 6徒執己見再事爭辯 ，亦非適法之第三審上訴理由。（五）、刑之量定，係實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定 之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三 審上訴之理由。原判決以邱文山之責任為基礎，依刑法第五 十七條規定，具體審酌邱文山犯罪之一切情狀，就其所犯前 揭各罪而為量刑，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權 之適法行使，且所量處之刑，並未逾越法律所規定之範圍， 或濫用其權限。又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃 法院依審判職權，得為自由裁量之事項。原審既未認邱文山 之犯罪情狀，顯可憫恕，科以最低度刑，仍嫌過重之情形， 而未依該條規定酌量減輕其刑，自無違法可言。邱文山上訴 意旨 7執此指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（六）、證 人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍 得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果 與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決關於劉安邦之 證言部分，已說明：劉安邦就鍾建謄於原判決所載時、地， 確實以電話聯繫購買毒品，並各交付五百元之代價，向鍾建 謄購買甲基安非他命各一次等重要情節，均證述一致，並與 鍾建謄前於偵查中自白之內容互核相符，復有鍾建謄持用之 行動電話與劉安邦持用之行動電話之通訊監察譯文可資佐證 ，足見劉安邦於偵查中及第一審證稱鍾建謄販賣甲基安非他 命二次予伊等情之證詞與事實相符，為可採信。至電話聯繫 後多久見面，及電話聯繫當時劉安邦在何處等，屬生活瑣碎 細節，且劉安邦作證時，距離毒品交易之時已隔相當時日， 其就交易過程中之瑣碎細節、枝微末節之處，所述縱有未臻 一致，亦合乎常情，如何不足以動搖其證詞之可信度等由。 所為證明力之判斷，核與證據法則無違。又鍾建謄販賣甲基 安非他命二次予劉安邦之事實已明，原審未另為其他無益之 調查，亦無違法之可言。鍾建謄上訴意旨4、5就此指摘，仍 非上訴第三審之適法理由。（七）、其餘上訴意旨，係就原 審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專 憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符 合法定上訴要件。本件上訴人二人此部分之上訴俱不合法律
上之程式，均應予駁回。
貳、不得上訴第三審部分
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二 審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十 八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。本件上 訴人二人不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依 法應視為全部上訴。本件原判決事實欄一之（二）關於上訴 人二人所犯恐嚇危害安全部分，原審均係維持第一審依刑法 第三百零五條規定，論處共同恐嚇危害安全罪刑之判決，駁 回其二人該部分在第二審之上訴，核屬最重本刑為三年以下 有期徒刑之罪之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不 得上訴於第三審法院，上訴人二人竟對之提起上訴，顯為法 所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 六 日
G