最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一一九四號
上 訴 人 劉冠賢
林玉昇
共 同
選任辯護人 魏大千律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○三年十一月二十六日第二審判決（一○三年度
上訴字第二三一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○
二年度偵字第二一六七、三五○九、三五一○號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於劉冠賢、林玉昇販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、劉冠賢販賣第三級毒品及林玉昇部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人劉冠賢、林玉昇犯販賣第 三級毒品罪（劉冠賢五罪，林玉昇十罪）各罪刑之判決，駁 回彼等在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」原判決理由謂：「 劉冠賢、林玉昇之辯護人雖表示：被告劉冠賢於警詢有供出 毒品來源，被告林玉昇亦於原審法官訊問時供出毒品來源， 故其二人均得適用上開減刑規定云云。惟查，被告劉冠賢於 警詢時僅供其向桃園地區綽號『小咪』、『阿茂』及一名傳 播小姐購買愷他命，無法確切提供渠等真實姓名及聯絡電話 相關資料，而無法向上追查毒品來源等情，有桃園縣政府警 察局刑事警察大隊103年2月19日桃警刑字第0000000000號函 在卷可佐，且證人即警員夏振雄於原審審理時亦證稱：被告 劉冠賢提供上游的綽號、姓名沒有辦法追查，當時被告劉冠 賢被聲押也沒有辦法借提他等語，雖被告劉冠賢於原審供稱 ：我在押後有把綽號小文的女傳播小姐的電話0000000000號 交給律師，我都在文中路與國信街口和她交易，若警察讓我 指認照片，我可以指認等語，惟員警並未查獲毒品來源，已 如前述，則被告自無從據以指認。又被告林玉昇於原審供稱 ：其與劉冠賢合資向文中路找一個女性傳播買等語，惟全卷 亦查無其向員警供出毒品來源而經警查獲之事實供佐，從而 ，既然警方並未因被告劉冠賢、林玉昇提供上手綽號而查獲 其毒品之來源，被告二人自無從適用上開減刑或免刑之規定
，被告劉冠賢、林玉昇之辯護人請求依上開規定減刑，尚屬 無據。又被告劉冠賢、林玉昇二人之辯護人另稱：本案不能 查獲毒品來源係因偵查機關之怠惰所致，故此不利益不能由 被告二人負擔，爰請求本院發文指揮桃園縣政府警察局刑事 警察大隊偵辦以追查該毒品上游云云，惟此項指揮偵辦事宜 ，應係檢察官之職責，辯護人之請求，容有誤解，並無必要 。」然查：㈠劉冠賢於偵查中已具狀陳述其毒品來源為居住 在桃園市文中路與國信街口附近大樓之人，電話為○○○○ ○○○○○○號見一○二年度偵字第二一六七號卷六第六一頁 ），而林玉昇偵查中亦供稱毒品係與劉冠賢合資在文中路向 某女性傳播購買等語（見一○二年度偵字第二一六七號卷六 第七十七頁），其所供如與劉冠賢所供為同一人，二人所供 毒品來源即有確切資料。原審未向檢察官函詢是否因而查獲 該毒品來源，遽認無上開減免其刑規定之適用，尚嫌速斷。 ㈡法官認罪科刑須以被告之罪責為基礎，故被告之犯罪事實 及量刑事實，如構成要件該當性、違法性、刑罰加重、減輕 或免除之事由等，必須調查明確，論罪科刑才能符合罪責原 則要求。又對於被告就被訴事實舉證，面臨證據取得之困境 ，僅能透過司法予以協助。上訴人等之原審選任辯護人在原 審，主張供出之毒品來源未經檢、警追查，而聲請調查（見 原審卷第九十二頁反面、第一○五至一○七頁）。依上開說 明，原審自應函請檢警追查該毒品來源，並調查是否因而查 獲。詎原判決就該項聲請調查證據，未說明有何刑事訴訟法 第一百六十三條之二規定情形，遽以上開理由認無調查之必 要，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上 訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷 發回更審之原因。
貳、劉冠賢恐嚇取財、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部 分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。二、劉冠賢持有第三級毒品純質淨重二十公克以上、恐嚇取財部 分，第一審分別係依毒品危害防制條例第十一條第五項、刑 法第三百四十六條第一項論處罪刑，分屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一、六款之案件。依首開說明，既經第二審判決 ，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許 ，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 四 日
Ｑ