最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一一九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉民文律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一
○四年二月五日第二審更審判決（一○二年度重上更㈡字第二六
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二五
二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判 論處上訴人甲○○成年人故意對兒童犯殺人未遂二罪各罪刑 （均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定 之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信 ；證人劉○弦、黃○珍之證詞，何者可採，何者不足採；證 人林○樑、吳○青之證述，不足為有利上訴人之認定；均已 依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無 違背法令之情形存在。復查原審已於審判期日，對上訴人告 知所涉犯之兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一 項前段、刑法第二百七十一條第二項、第一項之成年人故意 對兒童犯殺人未遂罪之罪名（見原審卷第一二五頁），並無 上訴意旨所指變更起訴法條而未予告知之情形。又查原判決 係綜合上訴人不利己之供述、劉○弦、黃○珍、證人即被害 人Ｂ童（姓名年籍詳卷）、證人呂○旺、洪○榮、林○志、 夏○軒、吳○騰、林○麟、林○華、莊○臻、李○萍、林○ 玲、羅○軒、陳○靜之證詞、卷附內政部警政署刑事警察局 鑑定書、行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗報告、 被告委託便利商店寄送尿液之收執聯、發票、壢新醫院轉診 單、長庚紀念醫院診斷證明書、病歷資料、行政院退除役官 兵輔導委員會台中榮民總醫院鑑定書、通訊監察譯文、扣案 佳絲本乳劑、噴藥瓶、桌曆、現金簿、家計簿等證據資料， 而認定上訴人犯行，並無認定事實未憑證據之情形。再查刑 之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事
項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五 十七條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，既均未逾越 法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之 爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使， 任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
法官 黃 瑞 華
法官 郭 玫 利
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 四 日
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