最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一一六六號
上 訴 人 戴大森
選任辯護人 林國漳律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○三年十二月三十日第二審判決（一○三年度上訴
字第三六三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度
偵字第四四九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人戴大森有其判決事實欄所載未經許可，持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈之犯行明 確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競 合犯之例，從一重論上訴人以非法持有具有殺傷力之改造手 槍罪，量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元，並諭知 相關沒收之從刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷， 敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各 節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論 斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何 違背法令情形。
二、上訴人上訴意旨略稱：㈠本件上訴人係在警方以優勢警力， 及表示如上訴人不同意搜索，欲先強行搜索事後再聲請搜索 票之方式要求上訴人讓警方搜索，在雪山隧道封閉環境之下 ，上訴人難以拒絕，始同意警方搜索，此同意並非自願，不 具任意性，所取得之證據自無證據能力，又本件於搜索前並 未讓上訴人依法簽同意書，至搜索完畢回警局時始補簽同意 書，與同意搜索必須先簽同意書再搜索之規定不符，不能認 為上訴人已同意搜索，本件係違法搜索，所扣押之證據自無 證據能力；另本件搜索係因警方認為上訴人駕車違反交通規 則而攔查，並無其他證據足認上訴人有犯罪嫌疑，且員警先 以前揭恐嚇口氣要脅之下上訴人始被查獲本件犯行，事後警 方亦未依法陳報，警方違背法定程式之程度不輕，員警係受 有專業知業之人，對前揭違法情節自不得諉為不知，稽之當
時並無任何情況急迫或不得已之事由，非不得即時向檢察官 依法聲請搜索票，嚴重侵害上訴人之權利，如容許此等情況 下所搜索之證據作為不利上訴人之證據，有害公平正義，自 應將對上訴人非法搜索所取得證據，排除其證據能力，原判 決逕認其瑕疵尚屬輕微，認搜索所取得之槍、彈均有證據能 力，其判決顯然違法。㈡上訴人始終否認扣案之槍、彈係上 訴人所有，並一再供稱係證人周敏智所有，周敏智亦於警詢 及偵查中供稱被查獲之槍、彈係其所有等語，足見扣案之槍 、彈非上訴人所有，原判決逕採信周敏智其後翻供改稱扣案 槍、彈係上訴人所有，自有判決違背證據法則及不備理由之 違誤。㈢本件既係上訴人自願拿出扣案槍、彈，上訴人顯係 於犯罪未被發覺前自動繳出槍、彈，亦符合自首之規定，原 判決未依規定減輕上訴人之刑，亦有不適用法則理由不備之 缺失。㈣本件同時查獲上訴人另持有第一級毒品海洛因等物 ，持有毒品部分經另案偵查中，上訴人是否基於同一持有行 為而犯數罪，符合想像競合犯之規定，本件為持有毒品案件 判決效力所及，僅得為免訴判決，原判決未詳查釐清，尚有 調查證據未盡之違法等語。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有 規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護。本件原判決業已依據卷內證據資料詳加說明扣 案槍、彈，雖不符合刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索、 第一百三十一條之逕行搜索，及第一百三十一條之一之同意 搜索等無搜索票之規定，係實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定搜索程序而取得之證據，惟依同法第一百五十八條之 四所規定經審酌人權保障與公共利益之均衡維護後，認定均 具有證據能力等情（原判決第二至七頁），經核於法尚無不 合。上訴意旨猶爭執扣案槍、彈係非法搜索所得無證據能力 ，指摘原判決不當，核係就原審已詳細調查並於判決理由內 指駁說明之事項，猶執陳詞重為爭執，客觀上不足據以辨認 原判決已具備違背法令之形式要件，尚非適法上訴第三審之 理由。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事 實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背 客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟 法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀 妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上 訴人自承於民國一○一年三月十二日凌晨○時五十五分許， 駕駛車牌號碼○○○○－0○號自用小客車行經國道五號高 速公路十八．三公里隧道內變換車道，為警攔查，經員警在
原放置於上開自用小客車內之黑色包包內查獲系爭槍、彈等 情，及證人盧建羽、葉承諭、周敏智等人之證述，佐以鑑定 書、扣押物品目錄表、測謊鑑定書在卷，復有系爭槍、彈扣 案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈之 犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法 院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並依據卷 內證據資料說明證人周敏智於警詢及偵查中供稱系爭槍、彈 為伊所有等語不可採信之理由（原判決第九、十頁），原判 決並無違背證據法則及不備理由之違法，上訴意旨仍執陳詞 ，就原判決依職權適法之行使，仍為單純事實之爭辯，難認 係具體指摘之適法上訴第三審理由。㈢刑法第六十二條對於 未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者 ，依其規定。所謂自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯 罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承 認犯罪而接受裁判而言。本件上訴人雖於員警攔檢時，交出 系爭槍、彈遭扣案，惟其於警方詢問時供稱扣案槍、彈係周 敏智所有，置放在其車上等情，有警詢筆錄在卷足稽（第六 六三一號偵查卷第七、八頁），否認其持有扣案槍、彈，並 未向該管公務員承認犯罪而接受裁判，核與自首之規定不符 ，上訴意旨指摘原判決未依自首規定減輕其刑，有適用法則 不當之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。㈣本件上訴 人於一○一年三月十二日為警查獲時，除持有扣案槍、彈外 ，另持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻等物品，有搜 索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（前揭偵查卷第三 十一至三十三頁）。惟查，依卷附上訴人之前科紀錄表、不 起訴處分書及處分書（原審卷第一八一至一九三頁）所示， 上訴人持有前揭毒品行為經強制戒治後為檢察官不起訴處分 ，扣押之毒品則經宣告沒收在案，並無上訴人因持有前揭毒 品經判決有罪確定之情形，亦無證據足資證明上訴人係基於 同一行為同時持有本件槍、彈與其他毒品，自無從認定上訴 人持有本件槍、彈之行為，與其持有毒品之行為，構成想像 競合犯之裁判上一罪，及持有毒品部分業經判決有罪確定， 上訴意旨指摘其持有扣案槍、彈行為，與其另持有毒品行為 構成想像競合犯關係，持有毒品行為並經有罪判決確定在案 ，原判決就本件未為免訴判決顯係違背法令等語，尚非正確 ，亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違 背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 七 日
v