最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一一一二號
上 訴 人 劉宏凱
選任辯護人 郭家祺律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○四年一月二十六日第二審判決（一○四
年度上訴字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○
三年度偵字第一一九○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審 判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上 訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬 具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上 訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此 觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條、第三 百六十二條前段及第三百六十七條前段之規定自明。且所謂 不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或 提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或 量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之 具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背 法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由 ，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足 以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴。
二、本件第一審判決認上訴人劉宏凱以一行為觸犯槍砲彈藥刀械 管制條例第八條第四項、第十二條第四項罪名，因依想像競 合犯關係，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯）之判決，上訴人不服，提 起第二審上訴，其意旨略稱：上訴人於民國一○三年四月二 十九日遭警方查獲持有槍彈時，因一時緊張無法說出正確持 有槍彈之時間，偵、審時也只是循警詢之供述而為陳述，嗣
經認真回想正確持有之時間，應為一○二年年中某日。又上 訴人持有槍彈後即鮮少把玩，而扣案槍彈並無陳舊及生鏽之 狀況，自不可能是九十七年夏季某日即行持有，第一審判決 依上訴人錯誤之陳述，遽認上訴人構成累犯，並加重其刑， 不無認事用法之違誤。上訴人持有槍彈之時間既不到一年時 間，係因好奇持有槍彈，並無實際危害社會之行為，惡性尚 非重大，第一審量刑顯然過重等語。原判決以：㈠上訴人關 於持有槍彈之時間，於警詢中謂：大概是被查獲前五、六年 前等語，於偵查中稱：九十六、九十七或九十八年間等語， 雖未明確，然於第一審審理中則明確供稱：在九十七年年中 左右持有等語，應係經深思熟慮後所為之陳述，且該次所述 亦在警詢、偵訊陳述之持有槍彈期間內，堪信為真實。第一 審因依其所述及其前案紀錄，認符合累犯加重其刑之例，並 無不合。至於扣案之槍彈外觀狀況，端視存放場所之環境溫 度、濕度、有無包裝、有無擦拭、有無使用等節而有不同， 難以據為上訴人有利之認定。其空言抗辯，非屬具體之上訴 理由。㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即 不得任意指摘為違法。第一審判決量刑時，已以上訴人之責 任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌上訴人犯罪之 一切情狀，為刑之量定，並無逾越法律所規定之範圍，或濫 用其裁量權限情形，係第一審量刑職權適法行使之範疇。上 訴人泛言指摘第一審判決量刑過重，亦難認屬具體之上訴理 由。因認其上訴為不合法律上之程式，而駁回其在第二審之 上訴。揆諸首揭說明，於法並無不合。
三、上訴意旨並未依據卷內資料，就原判決以上揭程序上理由駁 回其上訴，如何不適用何種法則或適用不當為具體指摘，僅 泛稱：上訴人不服第一審判決所提出之上訴，已敘述具體理 由，原判決認上訴人未敘述具體理由，逕予駁回，有適用法 則不當之違法。本件屬刑事訴訟法第三十一條第一項之強制 辯護案件，原判決未等候上訴人自行選任辯護人，或為其指 定指定辯護人，即逕行判決，於刑事訴訟法第三百七十九條 第七款規定有違等語。係執經第一審法院裁量後已敘明不予 採酌之事由，空言原判決適用法則不當，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又上訴人之第二審 上訴理由狀，雖形式上已敘述理由，然既與具體理由要件不 符，而不合法定要件，原審無庸再命補正，逕依刑事訴訟法 第三百六十七條前段之規定，從程序上駁回其上訴，並不經 言詞辯論為之，因未經實體調查及辯論程序，自無同法第三 十一條關於強制辯護及指定辯護人規定之適用，原審未為上
訴人指定辯護人，尚無不合。本件上訴不合法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 周 政 達
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十七 日
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