最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○六九號
上 訴 人 沈明樺
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國一○三年十二月十日第二審判決（一○
三年度上訴字第六二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
一○二年度偵字第三二一、一○六○、一六五○、二一四六號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣槍枝部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即販賣槍枝）部分：
一、原判決認上訴人沈明樺有其事實所載販賣可發射子彈具有 殺傷力之槍枝二支予蔡聰安之事實，因而撤銷第一審關於此 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人非法販賣可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪刑（主刑部分處有期徒刑五年六月，併科 罰金新台幣〈下同〉十萬元），固非無見。
二、惟查：依本件起訴書犯罪事實欄之記載，上訴人販賣予蔡聰 安之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支，型號均為Ｐ99 ，且係分別於民國一○○年十二月七日，在新竹市○○路○ ○○號，及一○一年四月十四日，在彰化縣彰化市○○路○ 段○○○號金色河畔汽車旅館，先後經警自上訴人身上查獲 扣案。而關於此部分犯罪事實，原判決於事實欄則記載： 「沈明樺（即上訴人）……，將可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍二支（型號為仿WALTHER廠P99，槍枝管制編號000000 0000、另支型號為仿WALTHER廠P22，槍枝管制編號00000000 00）販售予蔡聰安……。嗣於一○○年十二月七日零時四十 分許，蔡聰安在新竹市○○路○○○號，經警扣得上揭編號 0000000000之槍枝；……，嗣於同月（即一○一年四月）十 四日在彰化市○○路○○○○○○○○○○○○○號房緝獲 後，經警在桃園縣○○區○○路○段○○○巷○○○弄○○ ○○○○號六樓，扣得上揭編號0000000000之槍枝，始知上 情。」並於理由中，引用內政部警政署刑事警察局一○一年 五月三日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（見三五九三號 偵查卷第五五、五六頁），資為認定該二槍枝均屬可發射子 彈具有殺傷力槍枝之佐證。惟依該鑑定書之記載，其鑑定之 標的即上開槍枝管制編號0000000000、0000000000等槍枝， 係分別於彰化縣彰化市○○路○段○○○號金色河畔汽車旅 館、改制前桃園縣龍潭鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○ ○○○○號六樓扣得之槍枝，倘若無訛，則原判決所指蔡聰
安於一○○年十二月七日，在新竹市○○路○○○號被查獲 扣案之槍枝，即非此鑑定書所鑑定編號0000000000號之槍枝 ，而編號0000000000之槍枝亦非如原判決所認係在桃園市○ ○區○○路○段○○○巷○○○弄○○○○○○號六樓扣得 之槍枝。原判決關於此部分之採證認事，已有證據上之理由 矛盾。且除上開鑑定書外，原判決關於上揭在新竹市扣得之 槍枝，其確實之槍枝管制編號究竟為何，及憑何認係可發射 子彈具有殺傷力之槍枝，並未究明釐清，復無相關證據上之 論斷說明，亦有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。 上訴意旨指摘原判決關於此部分違法，即非全無理由，因原 判決上開違背法令之情形，影響於此部分事實之確定，本院 無可自為裁判，爰將原判決關於上開部分撤銷，發回原審法 院更為審判。
貳、上訴駁回部分：
一、販賣第二級毒品（即原判決事實三）部分：㈠、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人確有如其事實所載販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之 無罪判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（主刑部分 處有期徒刑八年）。已詳敘此部分調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於 此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。㈡、上訴意旨略稱：上訴人與賴遠能、黃再雄等人並不相識，案 發當天係上訴人之友人黃麗娟約其陪同前往夢鄉汽車旅館， 賴遠能、黃再雄見其錢財，即搶走其隨身皮包，其乃報警。 上訴人並無販賣毒品予賴遠能、黃再雄之情事，原判決採認 賴遠能、黃再雄及黃麗娟等人之片面陳述，而為上訴人此部 分有罪之判決，其採證認事自有違法云云。
㈢、惟查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由 事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍 不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決就上 訴人販賣第二級毒品部分，已說明依證人賴遠能、黃再雄、 黃麗娟、李麗華等人於第一審審理中或檢察官偵訊中之證詞 ，參酌夢鄉汽車旅館現場相片、在該現場扣得之甲基安非他
命，及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告，高 雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，暨其他卷證資料， 本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定上訴人意圖 營利，以八萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包 予賴遠能與黃再雄等情，復就上訴人所辯其未販賣本件毒品 各情，如何之不足採信，於理由中詳為說明、指駁。此係原 審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價 之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違 法。上訴意旨就原審此部分之論斷，究有何違背法令之情形 ，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前詞，就原判決採證認 事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯 ，自非適法之第三審上訴理由。其關於販賣第二級毒品部分 之上訴違背法律上程式，應予駁回。
二、寄藏槍枝（即原判決事實二）部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人對原審撤銷第一 審關於原判決事實二部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯 之規定，從一重論處其犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪刑（想像競合犯非法寄藏槍砲之主要組成零件罪）部 分，不服原判決，於一○三年十二月二十五日對此部分提起 上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未 提出，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 王 梅 英
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十八 日
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