最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○六六號
上 訴 人 丘祖安
選任辯護人 苗怡凡律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
三年一月二十二日第二審判決（一○二年度侵上訴字第四○六號
；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二○○
二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、原判決事實認定略為：上訴人甲○○與Ａ女（基本資料詳卷 ）具有男女交往關係，於民國一○一年九月二十日凌晨二時 許，在Ａ女當時所住之台北市信義區永吉路家中，因不滿Ａ 女對外之異性關係，發生口角爭執。上訴人竟基於強制性交 之犯意，拉住Ａ女肢體、強扯Ａ女所著洋裝、強脫Ａ女所穿 束褲，欲以手指強行插入Ａ女下體，而以強暴方法，著手對 Ａ女為強制性交，終因Ａ女掙扎、抗拒並表示會驚嚇同住家 中之Ａ女女兒，上訴人始罷手而未遂（按偵查檢察官依Ａ女 之警詢指訴，起訴性侵害既遂，第一審改認未遂；詳見後述 ）。迨上訴人於同日凌晨四時許離去，Ａ女於翌（二十一） 日晚間報警、驗傷採證等情。經審理結果，維持第一審論上 訴人以犯強制性交未遂罪，處有期徒刑一年十月之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：
刑法第二百二十一條之妨害性自主罪，係自傳統以男性作為 社會主體、帶有濃厚倫理維護色彩規範之妨害風化罪，修正 而來，雖然仍歸類於侵害社會法益罪章之內，但其法文中， 已將犯罪之客體，從「婦女」擴大範圍為「男女」，以示現 代社會生活中，男人亦可能淪為性侵害犯罪之被害人，基於 兩性平等思維，自當同受保護；又將其犯罪行為態樣，增加 「恐嚇」一種，於「強暴、脅迫、催眠術」之羅列範圍，以 強調所欲保護之法益為性意思之自主權；復因原「致使不能 抗拒」之要件，過於嚴苛，導致學說上有「被害人必須冒著 生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪 」之爭辯，乃更將此要件刪除，並將原來之「他法」，修改 成「其他違反其意願之方法」，表明任何違反被害人自由意 志之性交行為，皆成立本罪，以符合性自主法益受保護之精 神，可見其實已偏向個人法益之保障。其中，「其他違反其 意願之方法」，乃屬於上揭強暴等方式以外之獨立行為態樣 ，不同於傳統立法例上，常見先以例示，後加「其他」，涵
括相類概念之情形。從而，性交者縱然係婚配夫妻，甚或從 事性交易工作人員，其性意思自主決定權，皆可受到尊重與 保障，申言之，雖為同居人、親密情人、男女朋友，倘一方 無性交之意願，另方予以違反，使其性自主意思顯然遭受壓 抑，無助難抵或無從逃免，甚或無知受騙、不敢抗拒，及缺 乏同意能力、不知反對而進行，皆仍成立此犯罪，其若僅為 普通關係，甚至無何關係，益當如此。然則性交行為，絕大 部分係在隱密之環境中進行，究竟是出於合意或違反意願， 一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為各說各話，何況本 罪刑責實重，辯方自然極力爭議。衡諸性交，經常不免具有 某程度之腕力使用，加以男性因為體格關係，多數天生具有 主動、掠奪特質，而在古今中外之典籍、小說、現代之電視 、電影中，更常有關於女人不少是在被動的半推半就中，或 順水推舟情況下，完成性交之描述，其中表現出口非心是（ 或口是心非）、欲迎還拒（或欲拒還迎）等微妙、矛盾的心 理和舉動；而男人則因有「生米可以煮成熟飯」、「床頭吵 架、床尾和」之日常生活俚語，混淆了男性應有之正確、合 法性交認知。其實，西風東漸與情色（或色情）媒體傳播結 果，在今日的我國，性方面之觀念、作風、方式丕變，性事 已經不再難以啟齒，男女縱情享受性虐、受虐等變態，也非 新鮮，甚至自拍上網供閱，尚有利用毒品助興或遂行迷姦之 事發生。如何自兩性平權、絕對尊重性交自主、歷史文化包 袱、時代趨勢及新科技鑑識等各方面入手，進而發現真實， 於司法實務認定上，至關重要。一般而言，在典型的陌生人 性侵害案件，相對單純、容易解決；然於熟人（尤其是婚配 、前夫、同居人、外遇情人、男友）被訴性侵害事件（學理 上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考 量諸多背景、問題，例如雙方熟識程度；年齡差距；教育水 平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模 式）；有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺 激、報復之性交動機；所採手段之合理性（包含中途變卦卻 欲罷不能、撕衣、咬傷、痛毆、相關照片顯示之表情）；事 發時間、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求 救機會把握；事畢雙方關係之變化；可有出現創傷後壓力症 候群現象（含刻意選擇性地遺忘不愉快之被害經過）；報案 時機係立刻、不久或遲延；報案背景出於主動或被動、遭慫 恿或須對他人有所交代；對立之雙方，對於測謊鑑定之配合 或排斥及結果；辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而逐步 供承，然堅守一定之底線；民事調解、和解達成之原因和目 的等，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，依照當前社會
通念加以綜合判斷，才不會悖離國民的法律感情。事實上， 隨著刑事鑑識科學之進步、發達結果，此類案件辯方之訴訟 策略，也產生了變化，從已往之一概否認性交，遑論施用壓 抑方法之辯解，因為生物跡證之鑑定、比對、確認，轉化為 承認確有性交，但由於「不解」或「誤會」對方反對或不同 意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意；或純屬「合意 」之性交，不符合犯罪之客觀構成要件。遇此情形，審理事 實之法院倘不予採信，自當於有罪判決書內，針對被告之辯 解，及卷內存在形式上有利於被告之證據，不予採納之理由 ，詳加剖析、指駁、說明，以昭折服。否則，難謂無判決理 由不備之違失，足以構成撤銷之原因。而自另方面言，告訴 人所為指述，雖非不能供為認定被告犯罪之依據，但其控訴 ，乃係以使被告遭受追訴、處罰作為目的，是憑信性較諸一 般無何關係之第三人為低，自應詳加查證、究明真相，尤其 關於感情方面滋生糾紛之事件，不能排除有「愛之欲其生， 惡之欲其死」之極端反應、表現，所言倘和卷內其他證據資 料相齟齬，既存有疑點，則在釐清之前，尚不宜逕予全部採 納，否則應認有證據調查職責未盡之違失。
三、卷查：
Ａ女在警詢時，係指稱：和上訴人原為男女朋友，二人於一 ○○年出遊時，上訴人曾利用喝酒（不醒）機會，偷拍Ａ女 裸照，嗣於一○一年二月分手，原因是Ａ女與友人晚上去KT V唱歌，上訴人不滿，前往KTV拉扯Ａ女頭髮，甫出店門，Ａ 女「踢他的生殖器」，上訴人就反打Ａ女頭部，「他根本想 毀我的容，臉上都是他的抓痕（按依卷內所附各相片，顯示 Ａ女面貌美麗，無有破毀情形）」，而此次係於同年九月十 九日二十二時許，上訴人自己利用私下複製之鑰匙，開門進 入Ａ女住處，看見外人二女一男在場，上訴人質問該男性是 誰，Ａ女於翌（二十）日凌晨，送走上開友人，上訴人開始 罵Ａ女是「賤女人」，不久離去，迨同（二十）日二時許， 上訴人又進來，開始爭吵，後來上訴人提說要發生性行為， 我說不要、我女兒在，他就把我所穿的黑色連身露背小洋裝 背後的綁帶扯斷，致使我的上半身赤裸，上訴人旋拿手機拍 照，復將我的黑色束褲扯到膝蓋處，手指就「侵入」我的陰 道（按意味－「既遂」），我有歇斯底里、反抗、尖叫，他 怕我驚動女兒跟鄰居，約四時許，他才離去，我雙手多處瘀 青、右腳瘀青（見偵卷第九至十一頁）；在偵查中，仍供明 先前（二十二時許）送走友人時，上訴人「只是臉很臭，（ 尚）沒有肢體或言語上的衝突」，而係在凌晨二時許，才遭 上訴人性侵害（得逞），當時女兒在家，有聽到我們吵架及
摔東西的聲音，我對上訴人說「要幹就給你幹」，上訴人就 說像我那麼臭的女人，他懶得幹，之後就把我踹開，然後就 沒再動手，第一個知道我遭性侵害的人是我姊姊（同上卷第 四十四至四十六頁）；在第一審審理中，一開始先謂：係上 訴人單方面追求，二人雖曾一起出遊，但於認知上，純係「 上訴人很照顧我，我們不是男女朋友」等語，嗣經詰問，始 改稱：上訴人雖曾係男友，但因遭上訴人打得很慘，所以已 經分手，教會有介入輔導，上訴人卻仍每天不斷以簡訊「騷 擾」，「我家有教會的人陪我住」，先前之交往期間，我們 不曾發生性行為，本件事發時，我女兒在我房間睡覺，我和 上訴人在客廳吵架、發生肢體衝突，上訴人拉我的頭髮去撞 牆，又把玻璃杯往我身上砸，還把我所穿綁帶的洋裝帶子拉 斷，讓我上半身變為赤裸，又（要）扯掉我的內褲，我是穿 很緊的束褲，脫不下來，卡在腿的中間，上訴人就用手指插 我的陰道，羞辱我，說「為什麼可以給別人幹，我就不行幹 ，我沒見過你這麼賤的女人」，我有反抗、打上訴人，也踹 上訴人，我並說「那麼想幹，就給你幹」，在說這話之前， 我先說「我女兒在，不要這樣子」，說這些話時，只有我女 兒聽到（別無餘人在場），上訴人插我陰道時，只有用一隻 手指頭，沒有全部，而且只碰到陰道口「外圍」，沒有整個 進去，全程僅有「一」次，非警詢筆錄所載之「二」次，我 不記得是否有咬上訴人了，我將整件事情經過告訴我姊姊， 我姊姊叫我不要回家，說上訴人是瘋子等語（見第一審卷第 九十六至一○四頁）。似見其所言，先後尚存齟齬。 （一）、Ａ女自稱係基督教信徒，只有一次出遊、口交之事 ，此外不曾有婚外性行為（見偵卷第九頁背面）。然則上訴 人辯稱為了和Ａ女有隱密相處空間，承租某大樓房間，專供 幽會之用，二人經常相偕同往，每次均有性交，於本件事發 之前仍是，並提出該大樓之監視器錄影光碟為證（見第一審 卷第四十頁），主張本件衝突發生之時，其二人間之男女朋 友關係，尚屬「現在進行式」，而非如Ａ女所言之「過去式 」。雖與被訴之犯罪構成要件無直接關聯，但於判斷熟人性 侵害事件之背景，具有重大意義，第一審未對於該光碟進行 勘驗，原審亦無，攸關上訴人之利益，應認欠周。 （二）、Ａ女自言曾經因報復上訴人拉扯頭髮，而在「KTV」 店門口，踹踢上訴人之生殖器官，業見前述，若無虛誇，似 見Ａ女個性強烈，既不顧大庭廣眾下顏面問題，且手段激烈 、兇狠。Ａ女又直言：二人因此「分手」，祇是上訴人仍然 照常每天送早餐給Ａ女及其女兒食用（按直至事發當日早晨 ，上訴人猶有通知要送早餐之簡訊，詳見後述）等語，尤其
上訴人擁有Ａ女住處鑰匙，可以自由送餐入內，期間達數月 之久，Ａ女全無反對或拒絕，竟然指訴鑰匙係上訴人所私下 擅予複製（此部分再詳見後述），似見處處矛盾，不合常情 事理。
（三）、Ａ女係於一○一年九月二十一日十六時四十五分報 案（見偵卷第七頁），距離其所言遭受上訴人性侵害之時間 ，已經一天半以上，似與一般之性侵害案件一旦爆發，及時 報警究辦之情形，尚非契合；據Ａ女之姊（基本資料詳卷） 於第一審審理中作證稱：Ａ女哭說遭上訴人欺負，用馬克杯 打頭，還抓她頭去撞牆，我叫Ａ女馬上去備案，不要事情變 大等語（見第一審卷第一○六頁正面、一○七頁正面），在 偵查中亦為相同意旨之供證（見偵卷第六十九頁），似見Ａ 女之報案，動機主要在避免類似家暴發生，且係接受他人建 議才行動，原非出於己意；Ａ女在第一次警詢時，雖供稱： 「雙手多處瘀青，右腳瘀青」，「身上的瘀青，警方已經拍 照了」（見偵卷第八頁背面、第十一頁背面、第十二頁背面 ），但又謂：「我不願意進行性侵害驗傷流程」，而指控範 圍則為：「對於加害人強拍我的裸照，威脅要散布我的裸照 ，到我家偷取我的包包、耳環，以及昨日性侵害我，我都要 針對這些行為，對他提出告訴」（同上卷第十二頁正面）， 但觀諸警方拍攝之Ａ女受傷照片，卻顯示祇有雙手臂之下半 部分，呈現至為輕微之紅色條、塊狀傷痕，且雙臂均在同一 面向，而非整隻或多處（同上卷第二十九頁上圖），未見有 Ａ女所謂其他傷情存在之照片；於第二次警詢時，改稱：「 經過一夜休息思考，我決定驗傷」（同上卷第十六頁正面） ，究竟係屬於創傷後症候群之徵象或斷然決定分手之表現？ 允宜釐清、判斷。斯時（一○一年九月二十二日，無有詳細 時、分之記載）經醫院驗得「左側頸局部有瘀傷；右手臂有 瘀傷；右手前臂有瘀傷；左手前臂有瘀傷；右大腿有瘀傷； 左大腿內側有瘀傷；右側小陰唇微腫；右側小陰唇內側有一 『0.3 』公分抓傷」（見卷外密封袋驗傷診斷書）。另謂： 包包等這些東西是上訴人送的，對此部分不提告等語（見偵 卷第十六頁背面），既就傷情擴大，又減縮其訴究範圍。嗣 關於前揭所訴上訴人揚言散布裸照，涉嫌刑法（單純）恐嚇 （危害安全）；和私製鑰匙開門，侵入住居；及一○一年九 月二十日洋裝背帶斷滑，遭攝取裸照、妨害秘密等三部分， 皆經檢察官以缺乏具體事證為由，處分不起訴；關於所訴一 ○○年酒後偷拍裸照、妨害秘密（按即其所謂出遊、口交） 部分，則以告訴逾期為由，亦處分不起訴（見偵卷第七十八 、七十九頁）。然則就此所謂酒後遭偷拍裸照乙節，依上訴
人提出、收置於卷外密封袋內之裸照內容以觀，計有六張， 顯示Ａ女替人進行口交及自己掰開下體供人攝影，表情自然 、無勉強，或閉眼專意狀，或睜眼開口笑貌，亦有嬌羞姿態 ，且有特寫鏡頭，顯然神智清楚，配合他人要求而動作，乃 竟指訴係遭上訴人私下偷拍，似和上揭證據資料不相合適， 則Ａ女其餘所言，是否能夠完全採信，有無「愛之欲其生， 惡之欲其死」之心理，即非無詳加研求之餘地。 （四）、Ａ女既謂遭上訴人拉頭髮撞牆，但無論其在警詢拍 攝受傷照片，或在醫院檢驗傷勢，咸未顯示有頭部撞傷之情 形；上訴人已經質疑醫院驗得之傷情，遠較警局拍攝之傷痕 嚴重，二者時間非相同或接近，尤其前者至為輕微，後者載 敘「所有瘀傷及抓傷均已拍照，光碟隨案移送」（見密封袋 內診斷書），原審未行勘驗，逕認後者係因Ａ女體質關係及 警方無權就隱私部位查驗，乃有不同所致（見原判決第七頁 第四至十三行），仍嫌查證未盡。其中，事發之後已經二日 半有餘，尚有驗出陰唇微腫、抓傷情形，則事發之時，傷勢 應更嚴重，然Ａ女於報警之初，非但全無此情之指述，甚且 拒絕依照警方受理性侵害案件標準流程進行診療檢驗，原因 為何，當予究明。
（五）、上訴人經警員拍攝其左臂臂彎處之明顯圓形鮮紅色 咬痕，面積不小（按照片上顯示上訴人臉上猶充滿笑容，貌 似無辜又無奈；見偵卷第二十九、三十頁）。上訴人謂係被 Ａ女咬傷，發生時間在一○一年九月十九日「晚上十時」許 第一次去Ａ女家時；Ａ女則稱不記得有咬人動作，二人發生 肢體衝突之時間，並非上揭時間，而係在翌（二十）日「凌 晨二時」許第二次進來我家之時，且上訴人至四時許始離去 等云。衡諸證人周嚴良供稱：上訴人是我當管理員之大樓住 戶，約於夜間一、二點時，問我有無藥物，以供擦敷其臂上 之傷等語（見原審卷第一○二頁背面），似與上訴人所言在 第一次去Ａ女家吵架後，先回二人在外租屋幽會之大樓，曾 向管理員索藥治傷等語，較為符合，而和Ａ女所謂係在第二 次進Ａ女家，方發生肢體衝突乙節，不相適合；且無論發生 衝突之時間，係在上訴人第一次或第二次進入Ａ女住處，Ａ 女既謂有教會人員到家陪伴，卻又說爭吵時，祇有女兒在家 聽見，似謂無教會之人員相陪，復透過現代婦女基金會，表 示不願讓女兒到庭作證、說明真相（見原審卷第五十九頁） ，在在顯示似有隱情未明或扭曲、混淆實情。
（六）、上訴人提出其偕同Ａ女及Ａ女女兒一起出遊之照片 ，顯示Ａ女每次所穿著之衣物，並非同一，似見次數不少， 多由Ａ女自拍，頗有嘟嘴、「裝萌」（按指裝可愛）之情景
，其中一張為上訴人與Ａ女赤裸相擁（只攝至上半身，未見 下半身），Ａ女自拍，神情甜蜜、有愛，上訴人右臂上方明 顯出現類似民俗療法「拔罐」遺留之圓形、暗紅血痕（按以 上相片全存放於原審卷第二十一和二十二頁中間之密封袋） ，除具體位置外，恰與上揭咬痕照片顯示者，頗為相像，則 二人間之交往，似有一定程度之親密，而相關性事，究竟有 無以口咬手臂，作為性愛之一種模式？上訴人所為純因爭吵 ，遭Ａ女咬傷，痛感、推開Ａ女，以便掙脫，不料扯斷Ａ女 露肩小洋裝之纖細背帶，無涉性侵害之辯解，是否絕無可信 ？Ａ女既說「那麼想幹，就給你幹」，何以上訴人卻不繼續 動作？Ａ女既穿價值不貲之緊身束褲，功效當佳，上訴人狀 陳業已備妥同牌、同款之束褲，請求當庭勘驗，以彈劾Ａ女 指訴之憑信性（見原審卷第四十七頁），原審置之未理，逕 行認為僅會於著裝時費時費力，脫卸時則非等同麻煩（見原 判決第六頁倒數第十行），完全採信Ａ女之言，是否已盡查 證職責，並符合客觀存在之經驗法則、論理法則？非無可議 之處。
（七）、上訴人在本件事發前一日（即九月十八日）晚上， 猶多次以行動電話簡訊，向Ａ女問候，Ａ女回以「混三種酒 ，沒醉，但頭痛」，後來Ａ女續攤，上訴人尚發簡訊予以關 懷，當（十九）日自凌晨至中午，仍多次利用簡訊和Ａ女互 通，雙方均正常對話（然依Ａ女在第一審之證言以觀，似將 之解為「騷擾」，詳見前述），迨事發後（同月二十一日） ，更再三對Ａ女之上司發簡訊，表示深愛Ａ女，亦發簡訊給 Ａ女，表示雖知其另交男友，卻仍願「裝傻」，希望Ａ女「 消化情緒」後「共勉之」（按此前後期間，雙方簡訊互聯次 數、內容均甚多，見原審卷第八十二至九十四頁、第九十七 頁），似乎顯示在事發之前，並無Ａ女所謂「已經分手」之 情形，於事發之後，才係上訴人一廂情願；但無論如何，本 件肇因男女情人感情有變，滋生肢體衝突，殆無疑義，惟究 竟傷勢之造成，是純屬相互拉扯之一般傷害結果，抑或為強 制性交之暴力遂行？男女雙方有無犯意認知上之錯誤？猶待 詳細研求。
（八）、另據上訴人所提出Ａ女於系爭事發前（當晚稍早） ，在所住家中客廳和數名女子唱歌、跳舞，Ａ女甚至與女人 接吻，並接受自後頸處為親暱之舉動，而將此情景攝影上網 ，供人點閱之翻攝照片（同上卷第九十五頁），似見Ａ女行 事作風前衛、新潮。上訴人謂係看見此數幅網上照片，始趕 往Ａ女家關切，不料發現竟然另有男人在場等語，果若無訛 ，當屬引致本件性侵害疑雲之導火線；參以Ａ女並不否認有
此第三者之存在，則上訴人謂其無力繼續支援Ａ女龐大開銷 ，而Ａ女因此亟欲另覓依賴對象，乃有本件之報警，俾能將 之擺脫，是否全無可信？攸關Ａ女是否渲染、誇大？上訴人 應否承擔如此之重責？審理事實之法院自應慎重查明，並在 判決理由內說明。
（九）、Ａ女在偵查中，表明願意接受測謊鑑定，上訴人則 表示「我最近身體不舒服，我不同意測謊」（以上分見偵卷 第七十頁；第七十六頁），檢察官未將Ａ女送為此鑑定，歷 審亦未再度徵詢上訴人此意願有無改變。然則卷內存在形式 上有利於上訴人之證據與疑點既多，業見前述，Ａ女之報警 ，究竟係為追究上訴人不法性侵之刑責，抑或純屬斷絕雙方 關係之決意手段？原審遑未詳查、釐清，遽行判決，猶非允 洽，自應認有查證未盡之違失。
以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 周 政 達
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日
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