最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○六二號
上 訴 人 趙俊淵
黃祥哲
上 列一 人
選任辯護人 王皓正律師
上 訴 人 林宥里
選任辯護人 黃東熊律師
絲漢德律師
曾益盛律師
上 訴 人 陳德勛
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０
三年七月二十四日第二審判決（一０二年度上訴字第二九五四號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一八七
０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○等三人） 如原判決附表（下稱附表）二所示行使偽造公文書部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 丙○○等三人有附表二所載共同行使偽造公文書犯行明確， 因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依想像競 合犯之例，從一重論處，論丙○○等三人以共同行使偽造公 文書罪（想像競合犯刑法第一百五十八條第一項及民國 103 年6 月18日公布修正施行前同法第三百三十九條第一項之罪 ），依序各處丙○○等三人有期徒刑一年六月、一年五月、 一年三月，及為相關從刑之宣告（至丙○○、甲○○共犯附 表一、三、四、五所示修正前刑法第三百三十九條第一項之 詐欺取財罪或同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪部分 ，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四、六款所列不得上訴於 第三審法院之案件，業經原審裁定駁回此部分之第三審上訴 ；另乙○○共犯附表一、三所示詐欺取財或恐嚇取財罪部分 ，業經原審判決確定；第一審關於乙○○被訴如第一審判決 附表四、五所示諭知無罪部分，經原審維持第一審判決，駁
回檢察官此部分之上訴確定。以上，均不在本院上訴審理範 圍）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。二、關於得上訴第三審之行使偽造公文書部分，丙○○等三人之 上訴意旨分述如下：
㈠乙○○上訴意旨略以：原判決對於究竟如何認定乙○○與其 他同案被告有犯意聯絡，未於判決理由內詳予論述，亦無積 極調查，違反無罪推定原則，有理由不備、應於審判期日調 查之證據未予調查及適用法則不當之違法云云。 ㈡丙○○上訴意旨略以：
⒈原審未調查證據，逕以丙○○於警詢之證詞認定魏憲章為本 案詐騙集團首腦，且未說明魏憲章為本案共犯之理由，即認 定魏憲章證述有利丙○○之部分可信性極低，不採魏憲章所 證丙○○與魏憲章間金錢往來係代收關係，未於判決理由說 明為何不採之理由，有認定事實未依證據、違反經驗法則及 理由不備之違法。
⒉依原審勘驗丙○○警詢筆錄結果，丙○○否認參與詐騙集團 。原判決以丙○○警詢陳述之內容認定丙○○自白犯罪，並 以通訊監察譯文內容斷章取義，作為丙○○有罪之補強證據 ，有判決不依證據及所引證據與理由矛盾之違法。 ⒊原判決未於理由說明陳耀宗有積欠丙○○與陳建銘合資網路 投注站投注之債務，丙○○因陳昱成之請託及為追討上開債 務，才到陳耀宗住處找陳耀宗等情，認證人陳建銘之證詞無 從證明與本案有何關聯，有理由不備之違法。
⒋原判決未說明丙○○與犯罪集團成員間如何有犯意聯絡、行 為分擔，即論以共同正犯，亦有認定事實不依證據及理由不 備之違法。
⒌原判決既認附表一編號1、2部分屬接續犯，為包括之一罪， 應認附表一至五之罪屬實質上或裁判上一罪，丙○○已就附 表二之罪提起第三審上訴，應認附表一、三至五之犯罪皆得 上訴於第三審法院云云。
㈢甲○○上訴意旨略以：
⒈甲○○之辯護人於第一審審理時，就證人於警詢之供述僅表 示「同前所述」，原審以甲○○於第一審之辯護人對傳聞證 據之證據能力不爭執，而認為甲○○於第二審之辯護人亦不 得爭執，違反刑事審判第二審採覆審制之法理。且原判決對 於證人於警詢證述，未具體說明如何審酌該審判外陳述作成 時具有適當性之要件，有適用法則不當及理由不備之違法。 ⒉檢察官欲以被告以外之人之偵訊筆錄作為被告有罪之證據， 須由檢察官證明該偵訊筆錄所記載之內容並無顯有不可信之
情況，否則該偵訊筆錄應無證據能力。本件檢察官並未證明 證人於偵查中之供述具可信性之情況保證，原判決逕認檢察 官之偵訊筆錄具有證據能力，並認甲○○應證明證人之偵訊 筆錄顯有不可信之情況，有適用法則不當之違法。 ⒊欲將某一共同被告之供述作為另一共同被告不利之證據時， 須使為供述之該被告居於證人之地位具結陳述。原判決認「 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳 述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原 則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條 之三之同一法理，例外認為有證據能力」，並援引共同正犯 徐鎮華、共同被告陳耀宗於偵查中未經具結之證述，據為認 定甲○○犯行之證據，有適用法則不當之違誤。 ⒋刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項所謂之「法官」，乃 指審判該案件之法官而言，不包含其他案件之法官。原判決 認不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日、民事事件或 其他訴訟程序之陳述，共同被告、共犯於法官面前所為之陳 述，亦得作為本案其餘被告認定犯罪事實之證據，有適用法 則不當之違法。
⒌原判決第29至30頁引用丙○○與甲○○間之通訊監察譯文及 甲○○使用之行動電話接收來自其他電話之簡訊，原本係為 偵查中國大陸與台灣之間非法匯款所得之證據，與本案被訴 之犯罪行為並無關聯性，原判決據為證明甲○○犯行之證據 ，採證違反證據法則，並有理由矛盾之違法。
⒍甲○○為魏憲章工作之內容為負責收錢、匯款及記帳，需專 業知識，甲○○如知悉其處理之金錢係來自詐欺集團之贓款 ，焉有使用自己中國信託商業銀行之帳戶。原判決未詳查甲 ○○是否有領取其他分紅或金錢，逕以甲○○工作時間不長 ，領有新台幣（下同）二萬五千元月薪等情，而認定為詐欺 集團之成員，有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不 備及適用法則不當之違法。
⒎依魏憲章於原審之證詞，可知其並未告知甲○○關於委託經 手錢財帳務之由來，甲○○亦不知悉，即使魏憲章為詐欺集 團之成員或首腦，魏憲章未被拘提、起訴，甲○○亦不構成 犯罪。原判決未說明何以不採魏憲章於原審有利於甲○○之 證詞，有理由不備之違法。
⒏原判決未說明附表二證據清單所引之證據與附表二之犯罪事 實有何關聯性，且亦未為相關之證據調查，有判決不載理由 及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
⒐原判決未敘明甲○○與共同被告間究有何犯意聯絡、行為分 擔，亦未說明認定行使偽造公文書犯行所憑之證據及其認定
之理由，復未於事實欄記載於何時、地，如何以偽造印文及 公文書之方式，共同偽造如附表二所示之公文書，有認定事 實不依證據及理由不備之違誤。
⒑行使偽造公文書罪，以所偽造之文書「足生損害於公眾或他 人者」為其犯罪構成要件，原判決事實欄漏未記載甲○○就 附表二行使偽造公文書之犯行「足生損害於公眾或他人」， 有理由不備之違法。
⒒原判決事實欄並未論及扣案隨身碟，扣案隨身碟是否屬於甲 ○○所有，如何供作犯罪使用，原判決未於事實明白認定， 並於理由內說明，有事實欠明及理由不備之違誤。 ⒓原判決認定關於甲○○之犯罪事實僅「附表二」部分可上訴 第三審，其餘不得上訴第三審。但「附表一」至「附表五」 之事實，具有密切關聯，依刑事訴訟法第三百四十八條第二 項規定之精神，甲○○對「附表一」及「附表三」至「附表 五」部分，亦應得上訴第三審云云。
三、惟按：
㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項有關傳聞例外之規定 ，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其 適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。 倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕 疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要 件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當 事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積 極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即 告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更 審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第 二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定 ，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查 程序等規定並無違背。卷查，甲○○及其辯護人於原審抗辯 本案共同被告丙○○、丁○○、乙○○、共同正犯徐鎮華、 鍾姓少年、宋柏廷、葉斯帆、楊皓正、林志峰及附表二所示 被害人黃○萍於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之 陳述，均無證據能力等情（見原審卷一第156頁、卷二第109 至110 頁）。然甲○○於第一審準備程序時對起訴書證據清 單所載證據資料之證據能力部分，委由其辯護人替其陳述， 其辯護人明示「同意」前揭證人於警詢中之證詞均有證據能 力等語（見第一審卷一第170頁背面、第171頁）；嗣於第一 審102年8月20日審理時，經審判長詢問對共同被告丙○○、 丁○○、乙○○、共同正犯宋柏廷、徐鎮華、鍾姓少年、楊 皓正、林志峰、葉斯帆、被害人黃○萍等人於警詢所述有何
意見，甲○○及其辯護人均答稱：「同前所述」（見第一審 卷二第249頁背面至第252頁、第269頁、第316頁至第317 頁 背面）。原判決理由乃說明審酌該等證據作成時情況，亦認 適當，並經合法調查，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一項之規定，認為前揭所示證人於警詢時之陳述，具有證據 能力等旨（見原判決第5至6頁）。經核與卷內資料相符。甲 ○○上訴意旨猶指前揭證人於警詢之陳述並無證據能力云云 ，並非適法之上訴第三審理由。
㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之 情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無 庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋 明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查 審認。且同法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表 國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定 人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代 被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除 顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證 據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序， 始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與 本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證 據能力規定，應分別以觀。甲○○或其辯護人在原審並未主 張或釋明相關證人在偵查中已具結之證言，有何「非在任意 陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情 況，則原審認證人在偵查中已具結之證言具有證據能力，而 採為判決之基礎，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二 項之規定，即無不合。甲○○上訴意旨猶就此指摘，自非上 訴第三審之合法理由。
㈢被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未 經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務 官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）所為 之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於 具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵 查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢 等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具 結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要
性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五 十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有 證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立 法本旨。此為本院最近一致之見解。原判決就共同正犯徐鎮 華、共同被告陳耀宗於檢察官偵查中以被告身分所為未經具 結之供述，均有證據能力之說明（見原判決理由欄甲、壹之 三），經核於法並無不合。甲○○上訴意旨就此部分所為指 摘，顯有誤會。
㈣原判決所援引共同被告陳耀宗於第一審準備程序時，基於被 告身分向法官所為供述，對甲○○而言，係屬被告以外之人 之陳述，雖未予甲○○及其辯護人在場行使詰問之機會，惟 第一審於102年7月30日審理時，已依證人身分命陳耀宗具結 ，並由甲○○及其辯護人行使反對詰問，原判決以陳耀宗前 揭於第一審準備程序之供述具有證據能力之論述（見原判決 第9 、10頁）。經核於法並無不合。甲○○上訴意旨仍就此 爭執，自非合法之上訴第三審理由。
㈤證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。另法 院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜 合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實 之基礎，並非法所不許。
⒈原判決依憑乙○○於警詢及第一審坦承附表二所示相關共同 行使偽造公文書之犯罪事實，於警詢供述自99年5 月間起加 入詐欺集團，並指認該集團成員有「小偉」（翁志緯，未據 起訴）、「彈頭」（即林宏學，未據起訴）、「紅豆」（即 林佑嶸，未據起訴）、「阿華」、羅富鈺（未據起訴）等人 ；丙○○於警詢坦承經手「小哥」陳昱成（未據起訴）金錢 ，99年3、4月間即知悉所經手陳昱成之金錢係詐欺贓款，陳 昱成詐欺集團之錢均由伊經手再轉給魏憲章（未據起訴）之 公司帳戶或私人帳戶中，並指出各該詐欺集團成員大致之分 工，扣案如附表六編號1 所示隨身碟一個，係甲○○所有， 作為記帳之用，於甲○○出國後，交予伊保管等事實，於第 一審自承曾經在收取前開陳昱成所指定收取之款項後即轉交 甲○○，並交代是要給魏憲章等情；甲○○坦承自98年11、 12月間起，受魏憲章僱用擔任會計，負責收錢、匯款及處理 帳務，上班時間不固定，陳耀宗（業經第一審判處罪刑確定
）在交付款項予伊時，伊沒有問過陳耀宗金錢來源等情；丙 ○○、同案被告陳耀宗於警詢中指認乙○○（編號5 小勳） 為集團成員；參酌相關同案被告、共同正犯等人、被害人黃 ○萍之證詞、通訊監察譯文、扣案隨身碟一只、該電磁紀錄 所列印之帳目資料、附表二所列偽造之公文書等相關證據資 料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，本於事實審法院 職權推理之作用，分別定其取捨，綜合判斷，足認丙○○等 三人為犯罪集團成員之一，丙○○負責監督在台灣地區參與 該詐欺集團擔任提領詐欺所得贓款（俗稱車手）之成員提款 及依魏憲章、陳昱成指示，運用詐欺贓款，另提供其原設在 新北市○○區○○路00號之申達企業社（對外稱聯強通訊行 ）作為車手交付贓款與甲○○處理詐欺贓款之匯款等帳務之 據點；甲○○負責在台灣地區依魏憲章或陳昱成指示，以其 向銀行申請之帳戶，作為詐欺所得贓款及其他款項之匯入及 匯出使用；乙○○在中國大陸地區負責撥打電話予被害人； 而為丙○○等三人上揭部分有罪之認定，已於理由內分別詳 細說明取捨證據所憑理由。乙○○其後於原審否認99年6月 前之犯行，改稱因在中國大陸地區欠款，因而配合詐欺集團 行詐騙工作還債等旨之辯詞，及丙○○、甲○○否認有附表 二部分犯罪之供詞及所辯各節，均非可採，亦於理由內依調 查所得證據詳為論述、指駁，並敘明：⑴證人魏憲章於原審 證述：伊在大陸開貿易公司僱用甲○○處理一些公司及私人 帳務，有時會叫甲○○到丙○○之手機店作帳，陳昱成要匯 款之款項有請丙○○代收，主要是幫陳昱成換錢，目的是要 賺匯差云云之證詞，憑信性極低，核與客觀事證不符，係事 後迴護之詞；⑵證人陳建銘於原審證稱：陳耀宗共欠二十多 萬元，伊與丙○○要背二十、三十萬元之錢是指遊戲之錢等 證詞，無從證明與本案有何關聯，不足作為丙○○有利認定 之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。 ⒉共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一 階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發 生之結果共同負責。而共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人 間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內，且不 限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者， 亦屬之，而其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可。是以共同正犯之行為，應整體 觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己 實行之行為負責。依原判決所認定之事實，丙○○等三人係 與其餘共同正犯暨其他不詳姓名年籍之詐欺集團成員，基於
共同之犯意聯絡，丙○○負責監督在台灣地區參與該詐欺集 團擔任提領詐欺所得贓款（俗稱車手）之成員提款及依魏憲 章、陳昱成指示，運用詐欺贓款，另亦提供其原設在新北市 ○○區○○路00號之申達企業社（對外稱聯強通訊行）作為 車手交付贓款與甲○○處理詐欺贓款之匯款等帳務之據點； 甲○○受僱於魏憲章，負責在台灣地區依魏憲章或陳昱成指 示，以其向銀行申請之帳戶，作為詐欺所得贓款及其他款項 之匯入及匯出使用；乙○○在中國大陸地區廣東省東莞市厚 街鎮某處，負責撥打電話予被害人；陳耀宗另負責收取丁○ ○等車手所交付之詐欺贓款，再轉交予丙○○、甲○○或詐 欺集團其他成員，而丙○○亦將其向陳耀宗所收得之詐欺贓 款，交予甲○○依魏憲章或陳昱成指示處理；並由真實姓名 年籍不詳之詐欺集團成員偽冒書記官並持偽造之公文書以不 詳方式（傳真或其他方式）行使，而對黃○萍施行詐術得逞 等行為。原審於理由欄因認丙○○等三人與其他共同正犯暨 其他不詳姓名之詐欺集團成員，均為共同正犯，已為說明。 所為論斷，核無違反客觀存在之經驗及論理法則。而本件詐 欺集團成員主觀上基於合同犯罪之意思，分工實施附表二部 分犯罪行為，彼此間存有合作、分工之功能性支配關係，具 有利用彼此行為以遂行附表二該次行使偽造公文書犯罪之犯 意聯絡及行為分擔。丙○○等三人參與本件犯罪集團，與其 他共同正犯分工實行之犯罪行為本有不同，縱卷附之通訊監 察譯文未提及相關偽造公文書或印文之內容，或其他共同正 犯均未因持有該偽造公文書或印文遭扣押，或被害人或其受 騙匯款之帳戶所有人，與丙○○等三人均不認識或無任何通 聯紀錄，亦僅因該集團內部分工不同，無礙丙○○等三人須 就此部分犯罪事實共同負責之認定。
⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調 查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆 無違背，難認有上訴意旨所指適用法則不當、理由不備、違 背經驗及論理法則之違法。又原審勘驗丙○○警詢錄音結果 ，丙○○於該次警詢中自承經手「小哥」陳昱成金錢，並坦 承於99年3、4月間去大陸時，陳昱成有與其聊天談及該金錢 係詐欺贓款等情，原判決乃認其至少在99年3、4月間即知悉 陳昱成要其經手之金錢係詐欺集團贓款，與卷內證據資料並 無不合。丙○○上訴意旨執此指摘原判決有判決不依證據及 理由矛盾之違法，並非適法之第三審上訴理由。 ㈥原判決既已說明勾稽同案被告陳耀宗於第一審審理時證稱： 伊負責之詐騙工作，係向車手收取全部之錢，有幾次送到丙
○○位在幸福路之通訊行，次數約4、5次，其中2、3次係交 予丙○○，丙○○拿到錢後，交予甲○○點收，甲○○會向 丙○○表示金額無誤等情，復參酌卷內通訊監察譯文，而採 信證人陳耀宗關於丙○○、甲○○為本案犯罪集團成員證言 之採證認事之理由，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其 他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而 為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，亦無礙丙○○、甲 ○○附表二部分犯罪事實之認定。丙○○、甲○○上訴意旨 執此指摘原判決有理由不備之違法云云，自非適法之上訴第 三審理由。
㈦甲○○是否有領取其他分紅或金錢；陳耀宗是否有積欠丙○ ○與陳建銘合資網路投注站投注之債務，丙○○是否因陳昱 成之請託及為追討上開債務，才到陳耀宗住處找陳耀宗等情 ，均無礙原判決就甲○○、丙○○共犯附表二所示行使偽造 公文書犯行基本犯罪事實之認定，並無甲○○、丙○○上訴 意旨所指證據調查未盡或理由不備之違法。
㈧原判決說明丙○○依魏憲章指示，運用詐欺贓款；甲○○受 僱於魏憲章，負責在台灣地區依魏憲章指示，以其向銀行申 請之帳戶，作為詐欺所得贓款及其他款項之匯入及匯出使用 ；丙○○將其向陳耀宗所收得之詐欺贓款，交予甲○○依魏 憲章指示處理。乃認魏憲章係本件詐欺集團成員，屬共同正 犯。至於魏憲章是否業經檢察官起訴，與本案犯罪事實之認 定及法律之適用，並不生影響。又原判決既已論述說明甲○ ○否認犯罪及所為辯解，如何不足採取，雖未另就證人魏憲 章於原審所證：伊在大陸開貿易公司僱用甲○○處理一些公 司及私人帳務，有時會叫甲○○到丙○○的手機店作帳云云 （見原判決第23頁倒數第10至8 列），係因證人魏憲章於本 案為共同正犯之一，前開所證係迴護甲○○之詞（與迴護丙 ○○之詞，相同），並非屬對甲○○有利之證據特別加以說 明，但單純訴訟程序之簡略，並非理由不備，對於判決本旨 不生影響。甲○○上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第 三審理由。
㈨監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人 通訊內容之強制處分，如符合所列舉之得受監察之犯罪與受 監察者之要件，即為合法，此觀該法第五條第一項規定即明 。本件檢察官係以犯罪嫌疑人涉犯詐欺罪為由，向第一審法 院聲請通訊監察，有通訊監察書附卷為憑。原判決已詳為說 明卷附通訊監察錄音譯文係依法執行通訊監察所取得，其得 為證據所憑理由（見原判決第7 頁）。於法並無不合。原判 決依通訊監察譯文，據為證明甲○○犯行之補強證據，並無
採證違反證據法則及理由矛盾之違法。甲○○上訴意旨指稱 ：原判決所引用丙○○與甲○○間之通訊監察譯文及甲○○ 使用之行動電話接收來自其他電話之簡訊，原本係為偵查中 國大陸與台灣之間非法匯款所得之證據云云，自非依據卷內 訴訟資料為具體指摘，要非上訴第三審之合法理由。 ㈩有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事 訴訟法第三百零八條規定甚明。原判決於事實欄記載本件扣 得如附表六所示之物，並於該附表六編號1 敘明扣案之隨身 碟屬甲○○所有，及於理由內說明該隨身碟係甲○○所有， 用以儲存由甲○○所製作，關於丙○○或其收取共同被告陳 耀宗所交付詐欺贓款等內容之帳冊等情（見原判決第 4、38 、78頁），原判決將犯罪事實與理由合併記載，即無違法可 言。同樣情形，原判決就附表二已載明詐欺集團成年成員以 不詳方式出示附表二偽造之公文書，佯稱已查獲之詐欺案件 中有黃○萍之姓名，需於99年6月2日下午4 時許出庭，因黃 ○萍回以無法遵期到庭，該成年成員即以需匯款至指定帳戶 以交付監管云云，致黃○萍陷於錯誤，依該詐騙集團成員指 示，於附表二所示時、地，將現金二萬二千元匯入指定帳戶 內等語，並於理由說明丙○○等三人與其餘共同正犯暨其他 不詳姓名年籍之詐欺集團成員，共同犯附表二所示犯行，而 卷附偽造之文書，形式上已表明係檢察機關及台灣雲林地方 法院檢察署所出具，縱我國並無台灣雲林地方法院檢察總署 之機關，然社會上一般人仍有誤信為真正之危險等情（見原 判決第34、45、46頁）。綜核原判決該部分事實及理由所載 ，原判決就甲○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾 或他人一節，不能謂無加以認定說明，雖原判決記載有欠周 全，但對判決本旨不生任何影響。甲○○上訴意旨就此加以 指摘，難認係合法之上訴第三審理由。
刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之 犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為 侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一 之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實 行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行 為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上， 各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之 複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每 一行為分別論罪，而併合處罰。原判決固認丙○○等三人所 屬之詐欺集團，於如附表一編號1、2所示密切接近之時、地 接續詐騙同一被害人，侵害其財產法益之行為，應論以接續 犯。惟丙○○等三人就附表二所示行使偽造公文書與附表一
、三至五各次詐欺取財或恐嚇取財之所為，其侵害法益不同 ，時空上可明顯區隔，在刑法評價上各具獨立性，且非經立 法預設其本質係具持續實行之複次作為特徵予以特別歸類， 使成獨立犯罪構成要件之行為態樣，依社會通念難認係出於 一次犯意之決定，原判決因認非屬接續犯、集合犯或裁判上 一罪，已敘明各行為間均具獨立性，顯係犯意各別，應予分 論併罰，而丙○○、甲○○共犯附表一、三、四、五所示修 正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪或同法第三百 四十六條第一項之恐嚇取財罪部分，屬刑事訴訟法第三百七 十六條第四、六款所列不得上訴於第三審法院之案件，經原 審裁定駁回此部分之第三審上訴，揆諸上開說明，於法並無 違誤。丙○○、甲○○上訴意旨以附表一、三、四、五部分 與附表二具有實質或裁判上一罪之關係或具有密切關聯，為 上訴效力所及，應併予審判云云，不無誤解，自非適法之第 三審上訴理由。
丙○○等三人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實 審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自 己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂符合首 揭法定之上訴第三審理由。
四、綜上，丙○○等三人關於附表二共同行使偽造公文書部分之 上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。應認其等此部分上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回 。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪 部分原雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併 予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合 法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判 決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上 審判。原判決認丙○○等三人就上開部分想像競合犯刑法第 一百五十八條第一項冒充公務員行使職權罪、及修正前刑法 第三百三十九條第一項詐欺取財罪之輕罪部分，核屬刑事訴 訟法第三百七十六條第一、四款所列不得上訴第三審法院之 案件。而丙○○等三人對得上訴第三審之行使偽造公文書罪 之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，則關於 不得上訴於第三審法院之冒充公務員行使職權及詐欺取財罪 之輕罪部分，自無從併為實體上審判，毋庸審酌關於此部分 之上訴理由，應併予駁回。
乙、上訴人丁○○如附表二所示行使偽造公文書部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間
，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三 審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項 、第三百九十五條後段規定甚明。丁○○犯如附表二所示行 使偽造公文書部分，不服原判決撤銷第一審關於該部分之科 刑判決（犯刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪、 同法第二百十六條行使第二百十一條偽造公文書罪、修正前 同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，並依想像競合犯從 一重之行使偽造公文書罪處斷），於103年8月15日提起上訴 ，丁○○之刑事聲明上訴狀略稱：特依法於時效內具狀聲明 上訴，上訴理由書後呈等語；未敘述具體之上訴理由，迄今 逾期已久，於本院未判決前未補行提出，依上開規定，其關 於行使偽造公文書部分之上訴自非合法，應予駁回。又本件 關於得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁 回，原判決認定此部分丁○○想像競合犯依刑事訴訟法第三 百七十六條第一、四款之規定不得上訴第三審之刑法第一百 五十八條第一項僭行公務員職權罪、修正前同法第三百三十 九條第一項詐欺取財罪部分，自無從適用審判不可分原則， 併為實體上之審判，亦應併從程序上予以駁回（至丁○○共 犯附表一、三、四、五所示修正前刑法第三百三十九條第一 項之詐欺取財罪或同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪 部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四、六款所列不得上 訴於第三審法院之案件，業經原審裁定駁回此部分之第三審 上訴）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十一 日
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