最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○六○號
上 訴 人 張伊犂
選任辯護人 劉昌崙律師
黃東熊律師
許文彬律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
一０三年三月十八日第二審判決（一０二年度金上重訴字第三四
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一四
七六、三八六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 張伊犂有原判決事實欄所載，自民國89年3 月間起，與共同 正犯賴○辰（經第一審法院另案以102年度金重訴緝字第9號 判決論處罪刑確定）基於概括之犯意聯絡，共同違反證券交 易法關於買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為之規定，及行 使業務上登載不實之文書（計二次）、公司應收之股款，股 東未實際繳納，而以申請文件表示收足（計二次）、意圖為 自己不法之所有，以虛偽增資之詐術，同時向部分原始股東 及員工等人詐取財物等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判 決，經比較新舊法，改判仍依修正前刑法第56條連續犯、第 55條後段牽連犯及修正後刑法第55條想像競合犯之規定，從 一重論上訴人以共同犯89年7 月19日修正公布之證券交易法 第171條第1項第1 款之證券詐偽罪；並說明本件自92年12月 26日繫屬於第一審，雖已逾8 年猶未能判決確定，然訴訟程 序之延滯，係因上訴人逃匿，經第一審於93年6 月10日發布 通緝，迨102年3月26日始由大陸地區上海市公安人員逮捕， 同年5月3日被遣送返回台灣地區，始經緝獲到案所致，爰不 適用刑事妥速審判法第7 條減輕其刑之規定；因而處有期徒 刑四年。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之 心證理由。
二、關於得上訴第三審之證券詐偽罪及公司應收股款，股東未實 際繳納罪部分，上訴意旨略稱：
㈠依證人吳○華、蔡○棋、林○明、賴○辰、謝○豪、凌○蕙 、宋○諭、康○琚、錢○鑫、陳○宗、闕○瑄、藍○、劉○ 生、張○凱、王○復、郭○綱、吳○南、彭○傑、張○榮、 呂○惠、歐○花、林○生、張○禎、陳○彬等人之證言，及 卷附趙○主持之籌備工作會議紀錄、趙○及王弓具名之○晶 公司募集資金說明會之邀請函、原發起人股東名冊等，可見 上訴人並非○晶科技股份有限公司（下稱鉅晶公司）發起人 ，於89年2、3月間始應林鋕明及賴奐辰之邀，擔任鉅晶公司 顧問，且未實際掌控鉅晶公司財務及主導業務，亦無參與遊 說吳玲華、蔡松棋加入鉅晶公司之事宜，另既未參與營運計 畫書之製作，亦未指示以不實之資料，或出席募資說明會， 向不特定人募集資金。乃原審未詳勾稽上開證人之證言，對 於上揭有利於上訴人之證言，未說明不予採納之理由，且就 上訴人何時進入○晶公司、有無共商成立○晶公司、有無負 責資金及是否擔任發起人、有無實際掌控鉅晶公司等重要待 證事項，未再訊問或傳喚吳○華、蔡○棋、賴○辰、林○明 及趙○等人，逕為不利於上訴人之認定，有採證違背證據法 則、認定事實不依憑證據、判決不備理由及調查職責未盡之 違法。
㈡上訴人受聘擔任○晶公司顧問，竭盡所能祈盼法人股東投資 鉅晶公司，雖最終無法成功，然此非上訴人所樂見，上訴人 自始即無意圖為自己不法所有，而向特定人或股東詐取財物 之主觀犯意。原判決逕認上訴人應與賴○辰共同成立證券交 易法第20條第1項之證券詐欺犯行，有適用法則不當之違誤 。
㈢相較於獲判無罪之趙○（曾擔任○晶公司董事長）、林○明 （參與○晶公司原始籌備設立之主要地位者），及經另案經 判處有期徒刑三年之賴奐辰，原判決對於上訴人所量處之刑 顯然過重，亦有適用法則（刑法第57條）不當、違反罪刑相 當原則之違法。
㈣原審利用能力不足之上訴人辯護人，全盤承認本案傳聞證據 之證據能力，且於審判期日踐行調查證據時，就本案傳聞證 據，亦僅包裹式詢問上訴人及辯護人之意見，並未完整朗讀 其內容，自屬未經合法之調查。乃原審逕採為上訴人有罪認 定之依據，淪為書面審判，自有對刑事訴訟法第159條之5規 定適用法則不當及不適用同法第155條第2項規定之違法。又 原審就不得採為證據之陳少霖檢舉書，於審判期日踐行調查 程序，污染法官之心證，亦有不適用法則之違背法令。 ㈤上訴人於第一審中因感受遭羈押之痛苦，在第一審之選任辯 護人勸諭下，就未犯之罪，由該辯護人代上訴人為非出於真
意且抽象、內容空洞之自白。詎原判決採取該自白作為認定 上訴人有罪判決之基礎，有判決不適用法則之違誤。 ㈥原審未調查相關證據，即採納○晶公司員工名冊所記載之內 容，並單憑傳聞證據，及僅證明賴○辰犯行之證據，逕認定 上訴人就所得款項除用以支付○晶公司籌設事宜之各項開支 外，亦將大額款項挪用於個人開銷之用、上訴人有與賴○辰 共同以高額佣金誘惑統億投顧公司等公司負責人等方式，向 不特定人溢價出售○晶公司股票、募集資金等行為。以上， 有應於審判期日調查而未予調查之違法云云。
三、惟查：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1 項定有明文。又參 諸立法意旨，本條之設，係因傳聞法則的重要理論依據，在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟 若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明 同意該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。本件原 判決作為判決基礎之上訴人（被告）以外之人於審判外陳述 之證據能力部分，已敘明：檢察官、上訴人及其辯護人於準 備程序中，均表示同意有證據能力，且迄於原審言詞辯論終 結前，亦未聲明異議，並審酌該等供述證據作成之情況，尚 無違法不當及證明力明顯偏低之瑕疵，作為證據應屬適當， 自具有證據能力等情甚詳（見原判決理由壹），俱與卷存訴 訟資料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違法。上訴 意旨就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，自非適法 之第三審上訴理由。又原判決並未採取上訴意旨所指之陳少 霖檢舉書，作為上訴人有罪認定之證據，上訴意旨徒以原審 對於該檢舉書，於審判期日踐行調查程序，而泛指法官心證 遭受污染，有不適用法則之違法云云，難謂為上訴第三審之 合法理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判 決已依憑上訴人於第一審中坦認起訴事實，及於原審中部分
不利於己之陳述；並綜合證人吳○華、蔡○棋、凌○蕙、宋 ○諭、康○琚、錢○鑫、林○明、陳○彬、陳○宗、闕○瑄 、彭○美、陳○霖、張○凱、張○欽、王○復、黃○淳、傅 ○星、黃○賢、黃○利、詹○蓮、游○蕙、○毅、彭○傑、 余○金、徐○雲、張○榮、呂○惠、歐○花、林○振生、張 ○禎、李○福、陳○發、陳○如、陳○湧、謝○豪、趙○、 林○正、黎○然、蘇○、楊○軒、劉○生、潘○煌、蘇○煌 、許○詮、徐○雄、蕭○政、徐○琴、李○輝、王○富、呂 ○葉、謝○雲、張○貞等證詞，暨卷附○晶公司籌備處函文 、各版本之營運計畫書、投資計畫書、原發起人股東名冊， 暨其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而 認定上訴人確有與賴奐辰共同為上開犯行。原判決對於上訴 人於原審中否認犯行，所為：伊僅負責鉅晶公司之公關業務 ，未向投資人募資，亦無任何職稱，未參與營運計畫書之擬 定及修改，僅介紹金主予鉅晶公司，至鉅晶公司之人員如何 處理，伊並不知情云云，及其選任辯護人辯護意旨另所為： 上訴人並非鉅晶公司實際負責人，支領之費用係為經營公共 關係所支出之交際費用，亦以顧問名義領取，非屬員工薪資 ，難以此遽認上訴人為實際負責人；上訴人自始至終均未參 與或出席募資說明會，亦未透過投顧公司向社會不特定人販 售鉅晶公司股份，而對不特定人募資、吸收資金，鉅晶公司 對外募資之股款，係匯入賴○辰擔任負責人之世北資訊網路 科技公司（下稱世北公司）帳戶，上訴人並未掌控匯入世北 公司之股款；上訴人未參與○晶公司購買位於桃園縣楊梅鎮 （現改制為桃園市○○區○○○路000號土地相關事宜，上 訴人係僅陪歐盟副主席夫婦出席在該土地舉辦之開工典禮之 剪綵儀式；上訴人雖為鉅晶公司介紹金主，借予公司設立登 記及辦理增資之所需資金，然僅係代公司籌措資金，後續辦 理公司設立登記及增資發行新股等程序，上訴人並未參與， 上訴人並不知鉅晶公司嗣後如何將款項返還金主云云等辯詞 ，如何不足採信，俱亦已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁 說明。以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難 謂有違反證據法則、判決不備理由、認定事實不依憑證據及 調查職責未盡之違法可言。上訴意旨片面擷取部分證人之證 言及書證，任意指摘原判決就有利於上訴人之證據，未說明 不予採納之理由，有判決不備理由之違法云云，自非上訴第 三審之適法理由。
㈢依原判決之認定，上訴人係自89年3月間起，與賴○辰共同謀 議並著手上開犯行（見原判決第3頁第6列以下），則原判決 事實欄一有關上訴人於88年9月間與賴○辰、林○明共商在
國內設廠經營玻璃基本製造、銷售業務，進行籌組公司事宜 ，自88年10月間遊說吳○華、蔡○棋、凌○蕙、謝○豪、孫 立（下稱吳○華等人）加入，89年初參與研商公司名稱，以 及89年2月間通知吳○華等人召開發起人會議等記載，並非 犯罪構成要件之事實，縱令與證據所顯示之情形不盡相符， 而有瑕疵，然對於原判決因憑上開事證所為認定不生影響， 仍不得指為違法。上訴意旨執此指摘，尚非合法上訴第三審 之理由。
㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。卷查，上訴人及其選任辯護人於原審未曾具狀或 言詞聲請傳喚吳○華、蔡○棋、賴○辰、林○明及趙○作證 ，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時 ，上訴人及其選任辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷一第 135頁背面、第136頁、第160頁背面、第161頁、第18 2頁背 面；卷二第42頁背面），原審因本案事證明確，未就該事證 為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不 相當，尤不得指為違法。上訴意旨就此指摘，自非上訴第三 審之合法理由。
㈤關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事 項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意 指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明審酌上訴 人長期從事商業，為圖取得賴○辰允諾之高額報酬，乃憑藉 其人脈，與賴奐辰透過名人加持、在新聞雜誌刊登廣告及舉 辦公開說明會等方式，向不特定人募集資金，上訴人雖未掛 名為鉅晶公司負責人，然擔任總裁之職位，實際主導鉅晶公 司之經營決策，並指示所屬人員製作業務不實文書、親自向 金主融資借款、推動鉅晶公司之募資設立登記、增資發行新 股暨變更登記等事項，使用欺瞞之手段，致千餘名投資人因 而陷於錯誤，計以此詐偽方式募集設立及增資新股之金額達 近新台幣4億元，且因其中投資款項流向不明，除造成投資 人血本無歸外，並影響證券主管機關對於證券市場秩序、公 司設立登記管理之有效與正確性，所生危害重大；上訴人於 案發後即潛逃至大陸地區，拒不返台接受偵查、審理，經第 一審發布通緝，迨至10餘年後，始因海峽兩岸司法互助，而 遭遣送回台；上訴人雖坦承部分犯行，惟迄未賠償被害人損 失，兼衡上訴人與賴奐辰於本案犯罪分工之程度，檢察官具 體求處有期徒刑3年6月，尚屬過輕，及賴奐辰另案所處之刑 等一切情狀，因而量處上揭之刑之理由，顯係已以上訴人之
責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標 準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑 相當原則無悖，亦無判決適用法則不當之可言。又刑法上之 共同正犯，於科刑時既仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各 被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，且個案情節 不一，事實非全然相同，尤無比附援引據為爭執量刑當否之 餘地。上訴意旨徒執另案經諭知無罪判決確定之趙怡、林鋕 明，及共同正犯賴奐辰另案所量處之刑，任意指摘原審之量 刑適用法則不當云云，洵非合法之第三審上訴理由。 ㈥至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，對 於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使， 徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人上開部分之上訴，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三 審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第 三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提， 如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而 無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分 原則，併為實體上審判。上訴人牽連所犯之刑法第216 條行 使第215條業務登載不實文書罪及刑法第339條第1 項之詐欺 取財罪（後條文已於103年6月18日經總統修正公布施行）部 分，依刑事訴訟法第376條第1款、第4 款之規定，均屬不得 上訴於第三審法院之案件，因上訴人就原判決關於前揭重罪 之證券詐偽及對於公司應收股款，股東未實際繳納罪部分之 上訴，既不合法，則其對前開輕罪部分之上訴，亦為法所不 許，自應併予駁回。至上訴意旨指摘原判決於理由內敘明不 另為免訴諭知部分，有事實理由矛盾之違法云云，非本院審 究範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十 日
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