最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○四八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 黃銘斌
上列上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一○三年十二月二十四日第二審判決（一○三年度上
訴字第九一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年
度偵字第一五三二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按過失傷害罪本不得上訴第三審。惟案件是否屬於刑法第六 十一條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審 言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第 六十一條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始 得上訴於第三審法院，司法院釋字第六○號著有解釋。本件 有關被告黃銘斌過失傷害部分，檢察官於上訴第二審時，即 主張應是殺人未遂之部分行為，而非過失傷害，有上訴書在 卷可參（見第二審卷第十頁），顯有爭執，而原審仍論以過 失傷害罪，則檢察官對此部分提起第三審上訴，尚非法所不 許，合先敘明。
二、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以 判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決 依憑被告自白，證人王聖期、潘國柱之證詞，及奇美醫療財 團法人佳里奇美醫院函文暨病情摘要、病歷、診斷證明書、 王聖期受傷照片等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定 被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論 處被告殺人未遂及過失傷害罪刑部分之判決，駁回檢察官及 被告此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之 理由。並對告訴人及檢察官上訴意旨，如何不可採，已在判 決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式 上觀察，並無違背法令之情形。
四、本件上訴意旨略稱：㈠被告稱：我在現場守候，看到王聖期 駕駛小客車停好後，我將該小客車四輪洩氣，埋伏在該車車
頭前，至當日十四時三十分左右，王聖期吃完喜宴，欲開車 時，我就向王聖期開槍等語，足證案發前被告已做好殺人之 充分準備，而王聖期突遇狀況，猝不及防患，故被告有充足 時間於連開兩槍後，王聖期始與被告發生扭打搶槍。㈡況證 人潘國柱於警詢稱：我跟王聖期參加朋友喜宴，喜宴結束前 ，我跟王聖期先行離開，王聖期走前面準備開車，我走在後 面，然王聖期要開車時，我即聽到二聲槍響，我上前查看， 發現王聖期，雙手用力撐住槍手持槍右手，奮力不讓槍手再 開槍，我見狀即上前試圖把槍搶下來，並大喊：有人開槍， 後來有位熱心男子來幫忙搶槍，槍就被該名熱心男子搶下來 等語，於偵訊稱：王聖期走在前面，走到停車場時，我走在 後面，我等王聖期倒車出來才要上車，我就聽到兩聲槍聲， 我往王聖期小客車旁邊那部車頭方向跑過去，發現被告拿著 槍對著王聖期腹部，我就用手從被告背後勒住他脖子，而與 被告在地上扭打，且把他拿槍右手壓制在地上，讓他無法動 彈，被告就用左手取出彈匣打我頭，造成我頭紅腫裂傷，後 來現場有人大喊有人開槍，有一個好像是退休警員過來協助 ，才把被告完全壓制在地上等語，足以證明案發當時被告係 持槍在現場等候，已有犯殺人罪之犯意，並且瞬間對王聖期 連開兩槍，均近距離擊中腹部、右大腿後方，而後王聖期始 向被告搶槍，繼而潘國柱、該退休員警參與搶槍扭打，扭打 過程中被告仍奮力爭脫，欲行再開槍，殺意甚堅，被告所為 應屬基於一個殺人之不確定故意，觸犯兩個殺人未遂之想像 競合犯。原審認被告係拉扯之混亂狀態中，不慎扣發板機而 擊中王聖期之右後方大腿，而認被告係犯一殺人未遂罪及過 失傷害罪，認事用法，顯有違經驗法則與論理法則。有刑事 訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第一項第十四款之 違法等語。
五、惟查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法 則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理 由者，即無違法可言。原判決依憑被告自承：本欲射擊王聖 期大腿而非其腹部，但有料想可能會擊中王聖期腹部致其死 亡，依然開槍，而擊中其腹部等語，因認被告第一槍有致王 聖期死亡亦不違背其本意，有殺人之不確定故意，而論以殺 人未遂罪。另參酌王聖期稱：他打中我腹部後，我撲向他身 體，我是背部朝上，槍就從我大腿後面打下去，腳就中槍了 等語，潘國柱稱：他們兩個搶槍，我從後面勒住被告脖子並 把他扳倒。我扳倒被告時，王聖期也是跟著倒，並說他（王 聖期）中槍了。與被告拉扯過程中也有用手試圖將被告所持
手槍搶下等語，且上開二槍射擊王聖期部位不同，第一槍係 面對面時，射擊王聖期左前腹部，第二槍係雙方拉扯時，被 告面對王聖期背部射擊其右大腿後方，尚難認前後兩槍係基 於殺人之故意而接連射擊王聖期。並說明證人潘國柱雖稱： 王聖期去開車時，我就聽到二聲槍聲等語，惟參酌卷內其他 證據資料綜合歸納觀察，該證詞如何不足為不利被告認定之 理由。因認被告稱第二槍係拉扯中不慎扣發扳機而擊傷王聖 期乙節，可以採信，而論以過失傷害罪，且上開二罪應分論 併罰。其採證認事職權之行使，不違經驗法則與論理法則， 並無上訴意旨所指理由矛盾或適用法則不當之情形。其餘上 訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權 行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為 事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由 ，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十 日
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