最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○○二號
上 訴 人 范煥城
選任辯護人 邱群傑律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○三
年十二月二十三日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第九○
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一九
九六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件上訴人行為動機的起因，係告訴人謝○雲將所居住的房子辦理抵押借貸，固據李鴻志於第一審陳述明確。惟以上訴人當時仍與謝○雲同住在該處，可見上訴人與謝○雲間仍有共同生活之情分，再參以雙方又有女兒范○婷（年籍及詳細名字，均詳卷），當時尚未成年，猶需謝○雲的照護等情觀之，上訴人是否會僅因財產糾紛的動機，即不顧上開情分，頓萌取其生女母親即謝○雲生命之殺意，已堪存疑。雖上訴人是持刀攻擊謝○雲，但該菜刀為一般家中常見切菜用的刀具，究非殺傷力強大的管制刀械，若非用以猛力砍擊，難以輕易的貫穿人體造成重大死傷。且謝○雲所受傷害中之頭部、頭頂、嘴唇、後頸部等處，雖屬人體重要部位，均為小面積、淺層的撕裂傷，經更審前台灣高等法院函詢財團法人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）結果，亦以：傷口深度可見肌肉，無大血管傷，傷口癒合需數週，謝○雲就醫時無立即危險，恢復順利等語。可見上訴人並無猛力揮擊，而與直接持刀猛刺，意欲致人於死的殺人行為有別。不惟如此，上訴人為男性，謝○雲為弱女，以先天體型上之優勢，上訴人又手持刀具，當時僅有稚女在場，且處所大門又遭反鎖，在無人得以阻擾的情況下，若上訴人真有致謝○雲於死之意，謝○雲所受傷害當不止於此。何況，依謝香雲所述上訴人從廚房出來後，就持菜刀朝伊頭部、臉部及手部砍，並且大聲說要殺死伊，要和伊同歸於盡，說他殺了伊會去派出所自首，自首就沒事了，他砍伊完之後就把菜刀帶著離開家中等語。若上訴人貫徹謝○雲所指有致其於死地的殺意，當不會在揮擊致謝○雲成傷後，即無任何繼續攻擊的舉措，反而是自行離
去。是上訴人行為時有口出「殺死你」等語，及范○婷於偵查中陳稱：有聽見上訴人說會先讓你死等語，即令屬實。惟與上訴人付諸行動之手段，並不相當，僅屬上訴人行為時隨口而出震懾示威對方，抑或一時情緒憤激之用語。自難執為上訴人有殺意之認定。上訴人之行為應止於傷害，是檢察官所引起訴法條，自屬有誤。㈡、本件行為時，范○婷雖有以門號○○○○○○○○○○號行動電話，撥打至一一○勤務中心報案。惟僅單純陳明其父親在上址拿刀殺其母親之事，並未指明特定之嫌犯。足見有偵查權之勤務指揮中心警員，雖因上述報案紀錄而知悉犯罪事實，然尚未知悉何人為犯人。此由證人即勤務指揮中心獲報後轉知到現場處理之警員陳韋龍證稱：剛接獲勤務指揮中心通報時不知道犯罪嫌疑人是誰，勤務指揮中心通報時並沒有提到犯罪嫌疑人是誰，只有提到現場有人遭砍傷等語即明。而在范○婷向一一○勤務中心報案後，上訴人亦於當日夜間七時二十六分一秒，以其使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打一一○勤務中心報案，並陳明：我要報案，要投案，我把前妻殺了，在安德街五十七巷十一號二樓，我姓范等語，可見受理報案之警員確因上訴人之該次申報，才得以知悉上訴人就是本件的犯罪行為人。上訴人嗣於同日夜間八時五分許，攜菜刀前往派出所，亦據證人即受理的警員陳榮成證述屬實，上訴人所為合於自首規定。原審認為上訴人不符合自首，顯與卷存資料不符，其判決違法。㈢、上訴人砍刺謝○雲成傷後即自行離去之原因為何？是否為了去自首？原審漏未調查。原審雖傳喚承辦本案受理報案之警員陳韋龍、陳榮成到庭作證，然其二人均未見睹上訴人砍刺謝○雲成傷後，即自行離去之原因為何？而謝○雲在偵、審中分別證稱：「…他在砍我時沒有講話，後來我跑到客廳另一頭，我有跟他說父母在看，上訴人在客廳另外一邊拿刀比著朝我走過來說『放心，我會去自首』，講完後就走掉了。」、「…我朝客廳另一頭跑，那邊有放上訴人父母親的照片，我還對上訴人說你父母親在看，你還這樣對我，上訴人就停下來對我說，放心，我會去自首的…上訴人就往外面走到鞋櫃不知道拿了什麼東西就出去了。」等語。顯見上訴人犯案當時，已被謝○雲說動，突然驚醒，查知自己犯錯，而主動停手，停手時猶以向父、母親認錯之心情，表示：會去自首等語，且未理會一旁之謝○雲，自行離去。依其情形，顯然上訴人係見到父母親之照片，而向父、母親說出要向警方自首來表現悔悟之心，其真意並非欲以自首為手段，獲取減輕其刑之寬典。前揭謝○雲之證詞，攸關上訴人得否適用自首減輕其刑有重要關係。原審未再就上訴人離去原因，續行訊問上訴人及范○婷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職
權，認定上訴人為謝○雲之前配偶（二人已於民國一○一年十一月十六日登記離婚）。上訴人曾於二人離婚前之同年五月十三日，因酗酒後對謝○雲為恐嚇、辱罵等行為，經台灣台北地方法院（下稱：台北地方法院）於一○一年十月三十日核發一○一年度家護字第三三四號家事通常保護令（下稱：保護令），命上訴人不得對謝○雲實施身體上或精神上不法侵害之家庭暴力行為等，保護令期間為一年，並依法送達上訴人。嗣上訴人於一○二年十月一日上開保護令有效期間內，因友人李鴻志告知上訴人與謝○雲共同居住之新北市○○區○○街○○○巷○○號二樓房屋與坐落土地（下稱上址房屋），遭謝○雲持向銀行設定最高限額抵押權貸款新台幣四百萬。上訴人心生不滿，竟基於違反保護令及殺人之犯意，於同日十九時許，返回上址房屋後，見謝○雲與其二人之女兒范○婷在客廳，先將大門（鐵門）及內門均反鎖後，旋走向謝○雲徒手搥打其胸口一下，謝○雲與范○婷見狀立即奔向大門處，上訴人則進入廚房取出菜刀，並朝正欲打開大門門鎖以逃離屋內之謝○雲右手腕揮砍，致謝○雲受有右手腕四公分、右手指二公分之撕裂傷。謝○雲雖呼籲范○婷立刻逃回房間並關門，惟本身卻因受困在大門及門旁鞋櫃中間，又遭上訴人持菜刀朝其頭部砍殺，因此受有頭部中間四公分、七公分；額頭中間六公分；頭頂左側及太陽穴附近各三公分及上嘴唇三公分、五公分之撕裂傷等傷勢。謝○雲負傷乘隙逃回客廳，上訴人仍不罷手，由後追上持菜刀朝謝○雲後頸部揮砍，使其後頸部受有六公分撕裂傷。范○婷躲入臥房後，即於同日晚間七時二十分二十五秒許，使用謝○雲所有門號○○○○○○○○○○號行動電話向新北市政府警察局勤務指揮中心報警，該中心乃於同日晚間七時二十二分四秒許，派員馳赴現場處理，並通知一一九救護。上訴人因聽聞救護車警笛聲，方於同日晚間七時二十六分許，罷手離開上址，謝○雲始倖免於難等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人殺人未遂（依刑法第二十五條第二項減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有殺人犯意所為之辯解，並已敘明：㈠、上揭事實，業據謝○雲、范○婷指證綦詳，核其二人證述之主要情節，互核相符。而上訴人對於收受有台北地方法院核發之保護令，及有毆打、持菜刀揮砍謝○雲手腕、頭部及後頸部致使受有上開傷勢等事實，亦直承不諱，並有保護令、保護令執行紀錄表及所附送達照片、新北市政府警察局新店分局函附鑑定書、診斷證明書、病歷、受傷照片及刑案現場照片附卷，另有菜刀一支扣案足稽。㈡、刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究
犯意方面，仍不失為重要參考資料（二十年非字第一○四號判例參照）。且犯罪之主觀要素，如故意、知情、目的犯之目的（意圖）等，皆存於行為人之內心，除非行為人自白，通常須賴外在、客觀之數個關連性證據，相互參照，為整體之綜合觀察，始足以形成確信之心證。而以利器砍刺人身要害，足以使人斃命，為公眾周知之事實。上訴人持以揮砍謝○雲之菜刀，為金屬材質，質地堅硬，為廚房料理用之菜刀，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，持以砍刺人身要害，足以使人死亡無誤；又頭部為人體要害，頸部則為大動脈經過在所在，若以尖銳之刀器刺入或揮砍，可能損及腦部或大動脈而發生死亡結果。以上為吾人日常生活所知之事，依上訴人之智識程度、社會歷練，亦知之甚詳。觀諸謝○雲及范○婷所證：上訴人一進門，即出拳毆打正在客廳用餐之謝○雲，謝○雲欲開門逃跑，因大門遭上訴人反鎖，無法及時逃出，上訴人立即持菜刀追砍謝○雲，出言要殺死謝○雲，殺了之後我會去派出所自首即沒事等語；謝○雲因上訴人持菜刀揮砍受有頭部中間四公分、七公分；額頭中間六公分；頭頂左側及太陽穴附近各三公分；上嘴唇三公分、五公分、右手腕四公分及右手指二公分之撕裂傷等傷勢，大抵集中在頭頂、額部、臉部及後頸部等處，當場流血甚多，甚至於還有一撮頭髮遭上訴人削落在大門口附近；以及謝○雲證稱：上訴人當時都往我頭部、頸部及臉上砍等語。可見上訴人持菜刀行兇之部位，均朝向足致死亡之人體頭、頸等要害處揮砍，可見有殺人之意思。不惟如此，即依上訴人行兇之前，即將大門反鎖，及謝○雲右手腕所受四公分撕裂傷，係其在開啟大門欲逃離上址房屋時，遭上訴人砍傷，足徵上訴人無論動手之初、行兇之際，分別有預防、阻斷謝○雲逃生之舉措；范○婷另證稱：謝○雲當時很危險，我在房間有聽到謝○雲慘叫聲，我在房內也有聽到上訴人表示：妳放心，我會先讓你死，我再去自首等內容，我打一一○及一一九之後，等了一點時間，覺得警察還沒有來，我就在房間一直重覆打電話等語，及范○婷當時所使用之謝○雲之行動電話通聯紀錄，范○婷係自一○二年十月一日晚間七時二十分二十五秒許起，至同日時二十三分三十七秒許止，短短三分十二秒期間，密集撥打一一○及一一九共計四次，可見當時情況之兇險一般，上訴人所謂「妳放心，我會先讓你死，我再去自首」，不失其行為當時，內心意思之表現，當非泛泛恫嚇言語；再由謝○雲後頸部六公分之撕裂傷亦可知，謝○雲在頭部被揮砍數刀鮮血流往頭、臉，倉皇奔逃時，上訴人猶不罷手，仍持菜刀自後朝身體重要組織大動脈所在之頸部揮砍各情以觀，堪認上訴人行兇時，應係出於殺人之故意至明。上訴人否認有殺人之意思，辯稱：僅欲教訓、傷害謝○雲，門鎖係損壞，並非其刻意反鎖云云，均不足採取。至耕莘醫院耕醫
病歷字第○○○○○○○○○○號函固載有：「病患謝○雲由急診入院，傷勢如下：㈠傷口大小：頭部6公分、臉部5公分、後頸部6 公分、右手腕4公分、右手食指2公分；㈡傷口深度可見肌肉，無大血管傷；㈢、傷口癒合需數週」及耕醫病歷字第一○三○○○三七七五號函示：「被害人謝○雲於就醫時所受之傷害並無立即危險，恢復順利」等情。惟刑法上殺人罪端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有無致被害人死亡之預見為斷。上訴人於持菜刀持續追擊揮砍謝○雲，具有殺人故意，已如前述。縱使上開函文可認定謝○雲當時所受傷勢，尚非當場足以致命。然衡酌謝○雲對於上訴人持菜刀持續攻擊之際，既非毫無所悉，則其斷無不閃躲、抵擋而任由上訴人攻擊之理。從而，上訴人既有殺人意圖，縱使謝○雲因自身閃躲、抵抗及逃避等行為，致所受之傷勢未有立即死亡之危險，亦不能執為上訴人無殺人犯意之有利認定。因認上訴人確有上揭殺人未遂犯行。而以上訴人嗣後否認有殺人犯意，及其所為之辯解乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一指駁及說明。上訴意旨對於原判決所為之前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，此所謂「發覺」，指有偵查犯罪權之機關或人員知悉犯罪事實及犯人而言，至所知悉之「犯人」，並非以確知其姓名無誤為必要，祇須有確切之根據得以合理對該人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。原判決已說明：依范○婷證述之報案經過、劉邦聰之證詞、電話錄音勘驗筆錄及上訴人在案發當時所使用門號○九○○○○○○○二號行動電話之通聯紀錄，暨新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單（下稱受理各類案件紀錄單）載明：登記謝○雲名義之上述電話號碼，有於一○二年十月一日晚間七時二十一分二十二秒許報案描述「父親拿刀殺人有人受傷」；以及上訴人隨後於同日時二十七分許，始以所持之行動電話報案表示「已將前妻殺了！要投案」暨該受理各類案件紀錄單下方已載明上開行動電話登記名義人分別為「謝○雲」及「甲○○」等情。足見范○婷縱然未在電話中說出「甲○○」三字，警員接獲范○婷報案時，已經知悉居住在上址房屋報案女子之父親持菜刀砍母親之事實。而接獲勤務中心通報前往刑案現場之警員陳韋龍亦證稱：我當天接獲勤務中心通報案發地點有民眾遭砍傷的案件發生，就過去處理，到現場時謝○雲意識還是清楚的，所以能夠明確指出嫌犯就是上訴人，我知道嫌犯是上訴人後，就立即用手機通報派出所同事，請他們針對嫌疑人特徵進行攔查，我當時直接在電話中跟同事陳榮成說嫌犯是上訴人，當時我正在跟陳榮成說明上訴人的穿著、打扮時，陳榮成就說上訴人到派出所了等語，與值班警員陳榮成所證，核屬一致。因認上訴人於撥打電話及嗣後赴派出
所投案前，有偵查犯罪權限之警察機關及警員，已然知悉及特定本件之犯人係上訴人無誤，即無適用自首規定可言（見原判決理由貳、三之㈣）。乃事實審法院採證認事職權之行使。上訴意旨指摘原判決未依自首規定減輕其刑，認事用法違誤云云。係以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其原審辯護人於原審未聲請傳喚范○婷以調查上訴人離去上址房屋之原因，是否前往派出所自首。而審判長於審理期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審選任辯護人，均稱「無」，有該筆錄之記載可憑（見原審更一卷第六十五頁背面）。上訴人待上訴本院後，漫言指摘原審未傳喚范○婷調查上述事項，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，茍其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決綜合上揭證人之證詞、上訴人之供述及相關事證，相互參酌，資為前揭認定，對於上訴人否認有殺人犯意之辯解，亦逐一指駁及說明。其餘上訴意旨所指，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於殺人未遂部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之違反保護令部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十四 日
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