最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○○○號
上 訴 人 黃正皇
陳志茹
上列上訴人等因傷害致人重傷案件，不服台灣高等法院中華民國
一○三年十月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第一六○
九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一
三九六八、二八二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃正皇上訴意旨略稱：㈠、原判決認定黃正皇與陳志茹二人共同基於傷害之犯意聯絡，於小吃店外馬路旁，由黃正皇徒手猛力揮擊、搥打頭臉部、勒頸、腳踹胸口及腹部；陳志茹則徒手猛力毆打頭部、後腦、腳踢腹部及臀部等方式輪番攻擊林本縣，終致林本縣倒地癱軟不起。然細繹其理由僅稱：「本件被告二人輪番揮打、毆擊被害人林本縣，業經本院勘驗如前，足認被告二人上前圍毆被害人林本縣之行為當時，已有共同犯意之聯絡，並相互利用其他共犯行為，以達其犯罪之目的者，至為灼然」。惟黃正皇與陳志茹究有如何之犯意聯絡共同毆打林本縣，其具體內容為何？均未記載明確，並未於事實欄內予以認定，亦未於理由欄內說明所憑之證據及認定之理由，顯有判決理由不備之違法。㈡、黃正皇於民國一○三年五月二十四日（在第二審之）刑事上訴理由狀第一至二頁略以「黃正皇係因遭受林本縣現在不法之侵害（無論林本縣係以三字經辱罵或出手揮擊黃正皇），黃正皇當時只係出於正當防衛而制止林本縣之不法侵害」，佐以證人陳劉福於警、偵、審亦證稱：是林本縣先罵人等語；另陳志茹於警、偵、審亦供稱：林本縣一直罵黃正皇，還有拍桌子並撥掉黃正皇眼鏡等語，均足顯示林本縣對於黃正皇不法之侵害。故黃正皇答辯係出於正當防衛而制止林本縣之不法侵害，攸關刑法第二十三條規定之適用，自應詳予調查釐清。乃原審未詳予調查，復未說明陳劉福、陳志茹之供述，何以不能為有利於黃正皇之認定，亦有理由不備之違法。㈢、原審對於黃正皇之科刑或與科刑有關之事項與資料，並未踐行調查程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，以對於不利之科刑資料進行防禦，此已
有違刑事訴訟法第二百八十八條第四項之規定，亦未進行同法第二百八十九條第一項（應係同條第三項之誤）所定使當事人、辯護人進行所謂之「科刑範圍言詞辯論」。足認原判決對於刑法第五十七條各款規定所列事項未有實質辯論，亦未在理由中逐一記載其審酌之情形，顯有刑事訴訟法第二百八十八條第四項、第三百零八條之違法云云。上訴人陳志茹上訴意旨略稱：㈠、原判決認定陳志茹與黃正皇就傷害林本縣一事有犯意聯絡與行為分擔，因認陳志茹對於林本縣所受重傷害之加重結果應負責一節，既與事實有違，且於法不合。對陳志茹所辯曾試圖分開黃正皇與林本縣二人，已切斷黃正皇嗣後造成林本縣所受重傷害結果之物理上及心理上因果力，而自共同犯罪關係中脫離，陳志茹應僅就其傷害行為負責，何以不可採，未予說明，乃當然違背法令。又陳志茹於原審選任辯護人聲請就陳志茹於本案行為時之精神狀態送請鑑定一節，確有調查之必要，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決以上訴人等有共同傷害林本縣之客觀事實，即任意推斷其二人有共同犯意之聯絡，而未遑說明係審酌何等卷內事證認定上訴人等於行為當時已就傷害林本縣一事，存有彼此分工、互為補充之心理上連繫，自屬違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人等為朋友，於一○二年五月二十一日上午八時三十分許，一同前往新北市○○區○○街○○○號之小吃店內用餐飲酒。同日上午十時三十分許，林本縣亦至該小吃店內用餐，林本縣因不滿黃正皇聊天之內容低俗，而與上訴人等互起口角及肢體衝突，上訴人等在客觀上能預見頭部係人體中樞神經系統樞紐之腦部所在，倘對頭部施以重擊，極可能重創腦部，導致意識喪失、昏迷等於身體及健康重大不治及難治之重傷害。惟上訴人等主觀上疏未預見及此，而基於共同傷害之犯意聯絡，於該小吃店外馬路旁，由黃正皇徒手猛力揮擊、搥打頭臉部、勒頸、腳踹胸口及腹部；陳志茹則徒手猛力毆打頭部、後腦、腳踢腹部及臀部等方式輪番攻擊林本縣，終致林本縣倒地癱軟不起，造成外傷性左側硬膜下出血、顱骨骨折等傷勢，經送醫緊急手術救治後，仍呈昏迷不醒、意識不清之植物人狀態，需人二十四小時照顧，而受有身體及健康重大難治之傷害。黃正皇於有偵查犯罪權限機關之公務員知悉其犯罪前，向據報到場處理之警員自首，進而接受裁判等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同犯傷害致人重傷罪（黃正皇依刑法第六十二條規定，減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認犯傷害致人受重傷之犯行，及陳志茹另辯稱：伊與黃正皇間並無共同之犯意聯絡，且於黃正皇尚在毆打林本縣時，伊已放
棄犯意脫離共犯關係，不應就林本縣所受重傷害負責云云之辯解，併已敘明：㈠、上訴人等對於上揭時、地毆打傷害林本縣之事實，均坦承不諱，而經勘驗現場監視器畫面結果，林本縣確遭上訴人等輪番攻擊，並有勘驗筆錄暨各該擷取照片附卷可稽。再者，林本縣遭上訴人等輪番毆打後倒地，受有外傷性左側硬膜下出血、顱骨骨折等傷勢，經送醫急救，施行開顱及硬腦膜下血腫清除術，仍呈昏迷不醒、意識不清之植物人狀態，需二十四小時有人照顧等情，亦有恩主公醫院、長庚紀念醫院診斷證明書及病歷在卷可查。足認林本縣所受傷勢確已達於身體及健康有重大不治及難治之重傷害程度，且與上訴人等上開傷害行為之間，具有相當因果關係至明。㈡、黃正皇雖辯稱：其僅犯普通傷害罪云云；陳志茹則辯稱：伊與黃正皇間無犯意聯絡，且其曾試圖分開黃正皇與林本縣二人，已切斷黃正皇嗣後造成林本縣所受重傷害結果之物理上及心理上因果力，而自共同犯罪關係中脫離，是陳志茹僅就普通傷害行為負責云云。惟關於共同傷害部分，共同實行犯罪行為者，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，而其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。至於加重結果部分，共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上有預見可能時即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要。本件上訴人等於上揭時、地有輪番揮打、毆擊林本縣之行為，已如上述。依上訴人等客觀上所為，顯有相互利用彼此之行為，以達傷害林本縣之目的，其等間有共同之傷害犯意聯絡，至為明灼。陳志茹否認共犯，尚不足採。又頭部係人體中樞神經系統樞紐之腦部所在，倘對頭部施以重擊，極可能重創腦部，導致意識喪失、昏迷等於身體及健康重大不治及難治之重傷害，在客觀上有預見之可能性，上訴人等竟基於傷害之犯意，共同輪流朝林本縣之頭部猛力揮打、毆擊，自應對主觀上所未預見之重傷害之結果共同負責；且依上開共同正犯責任之說明，無論林本縣所受「外傷性左側硬腦膜下出血」及「顱骨骨折」之重傷害究係何人，或何次攻擊所致，於上訴人等上開共同傷害致重傷之犯行，不生影響。黃正皇否認傷害致重傷；陳志茹辯稱：已脫離共犯關係，應只負普通傷害罪責云云，均屬飾詞卸責，不足採信。因認上訴人等確有前揭犯行，而以其等嗣後否認犯罪所為之辯解，不足採信，已逐一指駁及說明。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、正當防衛必
須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（本院三十年上字第一○四○號判例參照）。依原判決事實及理由所載：黃正皇與林本縣最初雖因言語不合，導致彼此間有拉扯、互毆之行為，惟於口角衝突後，即演變為上訴人等輪番毆打林本縣，俱如上述。故縱如黃正皇所述雙方之衝突，係肇因於林本縣以三字經辱罵黃正皇並撥掉其眼鏡所致，亦屬已過去之侵害。依上說明，黃正皇就其嗣後與陳志茹聯手輪番毆打林本縣之行為，不得主張係正當防衛甚明。原判決縱未予說明，僅屬行文問題，尚與理由不備之違法情形不同。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。原判決依陳志茹所述：「（當時你與被告黃正皇喝多少酒？）我們兩個人從 8點多喝到大約10點多，也差不多要結束了，我差不多喝4瓶玻璃瓶裝的酒，被告黃正皇約3瓶左右，但我喝完不會有感到茫茫的感覺，意識還很清楚，也不會出現想的跟做的不一致的情況。」等語，因認陳志茹並未因飲酒致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情況。另衡酌本件傷害之過程時間非短，且在陳劉福一再阻擋之情況下，陳志茹猶與黃正皇輪流揮擊毆打林本縣；另陳志茹於案發後第一次警詢時，猶對參與共同傷害一節，予以掩飾，迨經警員調閱現場監視器後，始查獲陳志茹涉案，而有避重就輕匿飾之情，堪認其有違法辯識力，否則，何需隱諱其事。依上開情形，尚難認陳志茹於行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形。因認陳志茹聲請鑑定行為時之違法辨識能力一節，核無必要，而不予調查，已為說明（見原判決理由貳、一之㈦），此為事實審法院本於職權之自由裁量，不容任意指為違法。㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。觀諸原審審判筆錄之記載，審判長就被訴事實訊問上訴人等，予其二人充分陳述後，始提示並告以「前案紀錄表」之要旨；並於調查證據完畢，命檢察官、上訴人等及辯護人依序就事實及法律為辯論；其後，始再命前述之人，依序就上訴人等科刑之範圍表示意見（見原審卷第一八三頁至第一八五頁審判筆錄之記載）。所踐行之程序，核無黃正皇上訴意旨所指違反刑事訴訟法第二百八十八第四項所定調查次序，及未依第二百八十九條第三項規定予當事人及辯護人就量刑範圍表示意見之情事。此部分上訴意旨顯未依據卷內資料而為指摘，自
非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致人重傷罪，法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑」。原判決以黃正皇之責任為基礎，依刑法第六十二條規定減輕其刑後，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌黃正皇之一切情狀，量處有期徒刑二年六月。已詳細說明其理由（見原判決第十四頁倒數第九行至第十五頁第十行），此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。黃正皇上訴意旨指摘原審未審酌刑法第五十七條所列事項之違法云云，亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，而為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十四 日
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