智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第137號
民國104年3月18日辯論終結
原 告 日商寶控股股份有限公司
代 表 人 柿本敏男（代表取締役）
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 楊子儉
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國103 年
9 月3 日經訴字第10306108660 號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於申請第100043286 號「澪／MIO 」商標註冊事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、事實概要︰
原告前於民國100 年8 月24日以「澪／MIO 」商標（下稱： 系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細 則第13條所定商品及服務分類表第33類之「酒（啤酒除外） 」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣與 註冊第1372770 號「MIO 及圖」商標（下稱：據以核駁商標 ，如附圖2 所示）圖樣相較，皆有相同之外文「MIO 」，應 屬構成近似之商標，復均指定使用酒等類似商品，有致相關 消費者混淆誤認之虞，依商標法第30條第1 項第10款規定， 不得註冊，以103 年3 月17日商標核駁第353538號審定書為 應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以103 年 9 月3 月經訴字第10306108660 號訴願決定駁回，遂向本院 提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭商標並無商標法第30條第1項第10款規定之適用： 1.系爭商標與據以核駁商標並不近似：
系爭商標圖樣係由漢字「澪」及外文「MIO 」上下排列 組成而成；據以核駁商標則由帶葉之一整串葡萄圖形及 外文「MIO 」左右排列所聯合組成。二商標比較發現，
在外觀上，二者雖均有「MIO 」字樣，惟分別有漢字「 澪」及整串葡萄圖形之差異，消費者並非不得藉由該等 差異區別二者之不同；在觀念上，系爭商標圖樣上之「 澪」字，在我國中文字典中查無，其乃日文漢字，意指 「水路；航道」，其讀音以平假名表示為「みお」，以 羅馬拼音表示則為系爭商標圖樣上之「MIO 」，系爭商 標圖樣上之外文「MIO 」只不過表示日文漢字「澪」的 發音，二者之意義相同，系爭商標圖樣上之「澪」及「 MIO 」在文義上乃指「水路；航道」，至於據以核駁商 標圖樣上之外文「MIO 」則有英文「百萬（million ） 」的縮寫、義大利文中的「我的」之意或「喵」的諧音 等義涵，二商標在觀念上顯然不同；在讀音上，考量我 國消費者普遍唱讀商標圖樣上中文部分之習慣，雖「澪 」並無中文意義，但依一般生活經驗，不諳日文的消費 者極可能將系爭商標讀作「ㄌ一ㄥˊ」，而熟悉日文的 消費者則可能將其讀作「みお」，且清楚認識其意指「 水路；航道」，不致誤認其與據以核駁商標有關，至於 據以核駁商標圖樣上之「MIO 」則因有「喵」的諧音之 意，依一般英語發音習慣，可能讀作「miau」，二商標 之讀音亦明顯有別。是二造商標於外觀、觀念及讀音上 皆有明顯差異，具有普通知識經驗之消費者，於購買時 施以普通所用之注意，不可能會誤認二商標之商品來自 同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二者應非屬構成 近似之商標。
2.系爭商標並無使消費者產生混淆誤認之虞： ⑴「MIO 」不具獨創性，市場上已有許多業者使用「MI O 」作為商標圖樣一部分：
外文「MIO 」為固有字彙，可能有英文「百萬（mill ion ）」的縮寫、義大利文中的「我的」或「喵」的 諧音之意，而且只由三個外文字母組成，極為簡單， 其本身並不具有獨創性，作為商標之先天識別性並不 高。又經原告檢索，有許多業者以「MIO 」作為商標 圖樣一部分，於同一、類似商品上並存註冊，如第13 14092 號「Mio Grazia」、第1606374 號「E MIO 」 商標、第1214351 號「米歐Mio shoes 及圖」、第 1304416 號「Mio Baby及圖」、第1314092 號「Mio Grazia」、第1402145 號「Mio Life」、第1521254 號「jun mio 設計字」、第1615240 號「SOLE MIO」 商標，依被告之審查原則，只要商標圖樣上另有其他 可茲區辨之部分，即不應以二商標均有「MIO 」字樣
為由，遽認二者間有使消費者產生混淆誤認之虞。本 案二造商標在外觀上既分別有漢字「澪」及整串葡萄 圖形之差異，消費者可藉由該等差異區別二者之不同 ，自不應認為二造商標間有產生混淆誤認之虞。 ⑵消費者以「澪」作為系爭商標商品之識別依據： 原告已將系爭商標使用於「清酒」商品上，除日本本 國外，亦出口系爭商標商品來台銷售，並聘請知名藝 人郭○○為商品代言人行銷系爭商標商品。由系爭商 標商品銷售以來，國內業者於購物網站上以「『澪』 汽泡清酒」標示系爭商標商品及媒體以「氣泡式清酒 『澪』顛覆傳統清酒品飲姿態」、「消費快訊- 日本 粉領族陶醉微氣泡清酒澪登台」、「『澪』瑕疵女神 郭○○」等標題報導系爭商標商品，可證國內業者及 消費者確係以系爭商標圖樣上之「澪」作為識別系爭 商標商品之依據。相關消費者辨識系爭商標產品時， 既以「澪」作為識別依據，自足與據以核駁商標清楚 區別，並無產生混淆誤認之虞。
⑶原告善意申請註冊：
原告公司早於西元1842 年即創立，至今已超過170年 ，素以釀造頂級清酒聞名，其「松竹梅白壁藏」系列 清酒，從2003年起，連續十年獲得日本全國新酒評鑑 會公布之金賞殊榮，乃日本清酒銷售第二大之領導品 牌，原告於2012年1 月推出系爭商標清酒商品，在日 本已銷售高達240 萬瓶，為在台灣行銷系爭商標產品 特別聘請知名藝人郭○○為其代言，並獲媒體廣泛報 導。由上開原告積極行銷系爭商標產品之事實，足以 確認原告確係為表彰自身產品信譽之目的使用系爭商 標，其於實際使用時，自會使消費者清楚知悉其產品 來源為原告，不會有任何誤導消費者其產品來自據以 核駁商標權人之可能，客觀上相關消費者自不可能產 生混淆誤認。
⑷據以核駁商標權人並未實際使用其註冊商標： 原告於103年4月間委託徵信公司調查據以核駁商標之 使用狀況，據以核駁商標權人雖從事葡萄酒進出口業 務，惟並未於我國使用據以核駁商標或銷售據以核駁 商標商品。據以核駁商標權人並未善盡其使用義務， 並無保護其商標權之必要，而且實際交易市場上並不 存在據以核駁商標商品，自不會有混淆誤認之可能， 考量上開原告已於我國市場上積極行銷系爭商標商品 之事實，相較於長期未使用之據以核駁商標，更有受
商標法保護之必要。
（二）聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告就系爭商標應作成核准註冊之處分。
三、被告抗辯：
（一）本案相關因素審酌如下：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標圖樣上之「MIO 」，與據以核駁商標之「MIO 」相較，皆有「MIO 」，在外觀／觀念／讀音上極為近 似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通 之注意，可能會誤認二商品／服務來自同一來源或雖不 相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似 程度高。
2.商品／服務是否類似暨其類似之程度:
系爭商標指定使用之「酒（啤酒除外）」等商品與據以 核駁商標所指定之「水果酒、茅台酒、葡萄酒、飯前酒 、開胃酒、利口酒、甜酒、蒸餾酒、含酒精之飲料（啤 酒除外）、玫瑰酒、白酒、酒（啤酒除外）、各種酒（ 麥酒及啤酒除外）、紅酒、酒精飲料（啤酒除外）、蜜 酒、劣等酒、山葡萄酒、釀造酒、再製酒」商品相較， 二者其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產 製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及 市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同 或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應 屬存在高度之類似關係。
3.商標識別性之強弱：
據以核駁商標係創意性商標，其識別性強，系爭商標以 「澪／MIO 」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體 產生混淆誤認。
（二）兩造商標皆有相同之外文「MIO 」，且本國消費者熟悉英 文者較之日文者眾，縱有觀念上差異，異時異地隔離觀察 ，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞。又原告主張結合「 MIO 」字之註冊第1314092 號「Mio Grazia」、第160637 4 號「E MIO 」商標、第1214351 號「米歐Mio shoes 及 圖」、第1304416 號「Mio Baby 及圖」、第1314092 號 「Mio Grazia」、第1402145 號「Mio Life」、第152125 4 號「jun mio 設計字」、第1615240 號「SOLE MIO」商 標併存註冊於同一或類似之商品其與系爭商標樣態不同， 案情有別，且屬另案問題，依商標個案審查拘束原則，自 不得比附援引，執為系爭商標應予核准之論據。
（三）我國商標法係採「註冊保護」及「先申請註冊」原則，商 標法第30條第1 項第10款之立法意旨，即在於保護申請或 註冊在先之商標，兼以防止相關消費者陷於混淆誤認之情 形，是若以近似於他人註冊或申請在先之商標文字申請註 冊，所指定之商品／服務復屬同一或類似，有致相關消費 者對其商品／服務之來源發生混淆誤認之虞者，即應否准 其註冊。如僅以系爭商標申請人「主觀上」並無「引起相 關消費者混淆誤認其來源」之企圖，即保護申請註冊在後 之系爭商標，讓其可併存註冊，並不符合「註冊保護」及 「先申請註冊」之立法原則。又系爭商標之註冊申請是否 善意，固為判斷商標衝突混淆誤認之虞之輔助因素之一， 惟若判斷混淆誤認之虞主要因素之商標近似及商品類似程 度與其他輔助因素，已足以認定混淆誤認之虞，其他輔助 因素如是否善意使用即無庸再贅予判斷。縱使善意申請註 冊之輔助因素成立（被告仍否認之，於酒類商品中，是否 有相同「MIO 」外文申請註冊，一般人可透過被告網頁商 標檢索系統察知) ，惟其強度並不足以推翻二商標有致相 關消費者混淆誤認之虞的結果，亦無法排除客觀上消費者 混淆誤認之高度可能。再者，原告雖於1842年創立，於日 本素以釀造頂級酒聞名，惟於本國之行銷始於2012年，係 晚於據以核駁商標申請日97年11月10日，是原告主張善意 申請註冊，尚不足採。至於據以核駁商標並未實際使用云 云，係屬商標廢止相關事宜，核屬另案。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件商標註冊事件判斷之法律基準：
按商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定， 實務一般認應以行政爭訟程序終結前為法規基準時，惟不 能一概而論，應分別究係對申請人有利或不利以決定法規 基準時。蓋商標申請案係向行政法院（以下稱行政法院包 括智慧財產法院行政訴訟庭）提起課予義務訴訟，行政法 院基於行政訴訟法所規定之權限，自有就商標申請案適用 是否應准否註冊之構成要件法律的權能。若行政法院事實 審言詞辯論終結前之法規（如92年商標法第23條第1 項第 13款新增但書規定「商標權人同意者不在此限」，即應適 用新法），得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應依 該有利申請人之法規。但若係對申請人不利之法規（如現 行法第30條第1 項第10款就先註冊商標之保護增訂「且非 顯屬不當者」），則基於申請人所信賴處分時既有權利狀 態不得剝奪之理由，則應依審定時法律（最高行政法院10 3 年度判字第688 號判決意旨參照）。經查，原告於100
年8 月24日以系爭商標向被告申請註冊，其間現行商標法 於100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行，被告 於103 年3 月17日適用現行商標法第30條第1 項第10款及 同法第31條第1 項之規定，作成系爭商標「應予核駁」之 審定，本院於104 年3 月18日辯論終結，則本件商標是否 違反言詞辯論終結時之現行商標法第30條第1 項第10款之 規定，依同法第31條第1 項規定應予核駁審定，其內容大 致與修正前商標法第23第1 項第13款及同法第24條第1 項 之規定相同，相異之處僅在於現行法第30條第1 項第10款 於「但書」增訂「且非顯屬不當者」之適用限制條件，惟 被告作成系爭商標「應予核駁」之審定，僅就現行法第30 條第1 項第10款「本文」之適用為判斷，並不涉及同款「 但書」之規定，並無修法前後之法律適用對原告有利或不 利之情事，則系爭商標之申請應否准許註冊，自應適用現 行商標法為斷。
五、兩造不爭執事項及爭點：
上開一、事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商 標核駁處分書、訴願決定書各1 份在卷可稽（見本院卷第9- 14頁），堪信為真。本件經行政訴訟法第132 條準用民事訴 訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點 後，兩造均同意就協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第 55頁），則本件兩造之爭執點為：系爭商標之申請註冊，有 無違反商標法第30條第1 項第10款之規定？六、得心證之理由：
（一）按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十相同或近似 於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或 申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在 此限。」商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有 致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費 者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而 言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而 誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤 認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係 或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參 酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程 度；3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人 多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費 者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意； 8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消
費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21 號判決意旨參照）。
（二）系爭商標與據以核駁商標之近似程度低： 1.按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由 於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣， 而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分 」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商 品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能 是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分 。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要 部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體 印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（ 有101 年7 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5. 2.3 可資參照）。因此，判斷商標是否近似，商標之較 為顯著部分，雖常是消費者所關注或事後存留在其印象 中者，但判斷商標近似時，仍應以整體觀察為依歸（最 高行政法院103 年度判字第205 號判決意旨參照）。是 以，判斷商標近似與否，應以商標圖樣整體觀察，即從 商標之外觀、觀念或讀音等判斷，是否已達可能混淆之 程度。
2.本件系爭商標圖樣，係由日文漢字「澪」及英文大寫「 MIO 」字樣上下排列組成；據以核駁商標，則由帶葉整 串葡萄圖形及右下方之英文大寫「M 」與阿拉伯數字「 10」結合成「M10 」字樣聯合組成。二商標相較，系爭 商標中之英文大寫「MIO 」與據以核駁商標中之英文大 寫「M 」與阿拉伯數字「10」結合為「M10 」之字樣比 較，固有相近之處，然二商標各結合全無關聯性而可獨 立之日文漢字「澪」及帶葉整串葡萄圖形，且各配置於 二商標圖樣整體之主要明顯位置，並占有逾1/2 以上之 極大比例，在整體外觀呈現方式，相關消費者可清楚分 辨二商標，已有明顯差異；又系爭商標圖樣上之「澪」 字，並非固有中文字體，而係出自日文漢字，原文意指 「船舶於河川或海上航行之航道」，其讀音以日文平假 名表示為「みお」，以羅馬拼音表示則為「MIO 」，是 系爭商標下列英文大寫「MIO 」字樣，即在呼應其上列 日文漢字「澪」之羅馬拼音，傳達二者之意義相同，至 於據以核駁商標之帶葉整串葡萄圖形及右下方之「M1 0 」字樣，則無任何傳達意念之意義，二商標於觀念上亦 有差異；再者，相關消費者如遇有文字之商標圖樣，多 以唸讀為主要識別，雖系爭商標之日文漢字「澪」並非
如一般常見日文漢字「元氣」、「殘念」等，而為國人 所熟悉，且無中文意義，依一般生活經驗，不諳日文的 消費者極可能將系爭商標之讀音，以近似於日文漢字「 澪」之中文「零」字之發音，讀作「ㄌ一ㄥˊ」，但熟 悉日文的消費者則可直接讀音「みお」，且深知日文漢 字常以世界通用之羅馬拼音加註，以供不諳日文者識別 其讀音，因而當然知悉其下列英文大寫「MIO 」字樣， 即在呼應上列日文漢字「澪」之羅馬拼音，並瞭解其日 文原文意指「船舶於河川或海上航行之航道」，則相關 消費者當不致混淆誤認二商標有何關聯性，況且，即便 以二商標之「MIO 」與「M10 」字樣之讀音而論，二者 於連貫唱呼之際，其讀音亦不近似。基此，二商標於「 MIO 」或「M10 」之字樣外，另結合不同日文漢字「澪 」或帶葉之整串葡萄圖形圖案，外觀上予消費者寓目印 象有別，視覺感受繁簡不同，於觀念或讀音上亦有差異 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施予普通注 意，異時異地隔離及整體觀察，而得以明顯區別二者之 不同，尚無可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但 有關聯之來源，是系爭商標與據以核駁商標之整體觀察 ，應屬構成近似程度低之商標。
3.被告雖辯稱二商標均有「MIO 」字樣，在外觀／觀念／ 讀音上極為近似，應屬構成近似之商標，且其近似程度 高云云。然查，系爭商標圖樣下列為英文大寫「MIO 」 字樣，據以核駁商標圖樣右下方則係英文大寫「M 」與 阿拉伯數字「10」結合成「M10 」字樣，雖二者相較， 「MIO 」與「M10 」字樣，固有相近之處，尚不得將「 M10 」字樣視為與英文大寫「MIO 」字樣相同，又系爭 商標、據以核駁商標，除英文大寫「MIO 」字樣、「M1 0 」字樣外，二商標各結合日文漢字「澪」及帶葉整串 葡萄圖形，且所結合之日文漢字「澪」及帶葉整串葡萄 圖形，更是配置於二商標圖樣整體之主要明顯位置，並 占有逾1/2 以上之極大比例，在整體外觀呈現方式二商 標已有明顯差異，業如前述，佐以，被告於本院準備程 序亦陳稱二商標構成近似是從整體觀察等語在卷（見本 院卷第53頁），然依被告之審定書第2 頁理由三（一） ，不僅將「M10 」字樣誤為等同「MIO 」字樣，且僅以 二商標均有「MIO 」字樣據為比對基礎，即認二商標近 似程度高，卻未及比較二商標之整體外觀，尚各結合有 獨立之日文漢字「澪」及帶葉整串葡萄圖形，是被告於 此部分之比對基礎，即有不當，尚無可取。另訴願決定
書第4 頁理由四（一），亦有逕以二商標均有「MIO 」 字樣為主要識別部分之違誤。
（三）系爭商標與據以核駁商標之指定商品高度類似： 1.按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材 料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標 上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形 ，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關 聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品， 商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法 院103 年度判字第98號判決意旨參照）。
2.本件系爭商標指定使用之「酒（啤酒除外）」商品與據 以核駁商標所指定使用之「水果酒、茅台酒、葡萄酒、 飯前酒、開胃酒、利口酒、甜酒、蒸餾酒、含酒精之飲 料（啤酒除外）、玫瑰酒、白酒、酒（啤酒除外）、各 種酒（麥酒及啤酒除外）、紅酒、酒精飲料（啤酒除外 ）、蜜酒、劣等酒、山葡萄酒、釀造酒、再製酒」等商 品相較，於被告所編「商品及服務分類暨相互檢索參考 資料」中，均屬於3301「酒（啤酒除外）」組群，該等 商品之原料、用途、功能、產製者，行銷管道及消費族 群等因素上均具有共同或關聯之處，如標上相同或近似 的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消 費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二 者應屬構成高度類似之商品，此亦為原告所不爭執（見 本院卷第53頁），是系爭商標與據以核駁商標之指定商 品，二者應屬構成高度類似之商品。
（四）商標識別性之強弱：
1.按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、 全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關 消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特 徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指 定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及 使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商 品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別 ，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內 容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的 暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標， 商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可 能引起購買人產生混淆誤認。
2.關於識別性部分：據以核駁商標圖樣係由帶葉整串葡萄 圖形及右下方之「M10 」字樣聯合組成，而「M10 」非
既有之字彙，為無特殊意義之英文大寫「M 」與阿拉伯 數字「10」結合所構成，並非沿用既有的圖樣或事物， 不具特定既有的含義，有其獨特之設計，且與其所指定 使用於第33類之「水果酒、茅台酒、葡萄酒、飯前酒、 開胃酒、利口酒、甜酒、蒸餾酒、含酒精之飲料（啤酒 除外）、玫瑰酒、白酒、酒（啤酒除外）、各種酒（麥 酒及啤酒除外）、紅酒、酒精飲料（啤酒除外）、蜜酒 、劣等酒、山葡萄酒、釀造酒、再製酒」商品並無關聯 ，該商標創作目的，即在用以區別商品來源，因其為全 新之創思而無任何既有意義存在，是對消費者而言具有 指示及區別商品來源之功能，故為創意性商標，具有識 別性；又系爭商標圖樣，係由日文漢字「澪」及英文大 寫「MIO 」字樣上下排列組成，日文漢字「澪」及英文 大寫「MIO 」字樣，均非既有之中文或英文字彙，然該 日文漢字「澪」與中文「零」近似，對於以中文為母語 之台灣普通經驗知識之相關消費者而言，注意力即易為 日文漢字「澪」所吸引，再結合下列之英文大寫「MIO 」字樣，則系爭商標之設計，以此為品牌形象具有視覺 上之觀感並使人留下深刻印象，且與其指定第33類之「 酒（啤酒除外）」商品，就商品之功能、用途及品質而 言，均與系爭商標名稱無關，屬創意性商標，當亦具有 相當之識別性。
（五）相關消費者對各商標熟悉之程度：
1.按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即 兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足 以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。 相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就 該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者 對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則 上應由主張者提出相關使用事證證明之。
2.據以核駁商標雖早於系爭商標100 年8 月24日申請註冊 前，係於98年8 月1 日即為被告准予註冊公告，然依卷 內資料尚無從認據以核駁商標以為相關業者或消費者所 熟悉，反之，原告於100 年11月16日起已將系爭商標使 用於「清酒」商品上，除國內業者於購物網站上以「『 澪』汽泡清酒」標示系爭商標商品外，且聘請藝人為商 品代言人行銷系爭商標商品，並見諸相關媒體於102 年 5 月31日以「氣泡式清酒『澪』顛覆傳統清酒品飲姿態 」、「消費快訊- 日本粉領族陶醉微氣泡清酒澪登台」 、「『澪』瑕疵女神郭○○」等標題報導系爭商標商品
（見訴願卷附件3-4 ），是依原告所提上述資料，原告 透過商品行銷、廣告宣傳等，系爭商標業經長期使用於 指定商品上，在交易上已成為原告商品之識別標識。是 以，被告雖抗辯據以核駁商標係創意性商標，其識別性 強，系爭商標以「澪／MIO 」申請註冊，自易對其表彰 來源或產製主體產生混淆誤認云云，然而，二商標均屬 創意性商標，各具有甚強之先天識別性，此依一般社會 通念及市場交易情形，相關消費者應得以區辨二商標所 指定之商品為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，並 無產生混淆誤認之虞，被告上開所辯，即無可採。 3.系爭商標指定之酒類商品（啤酒除外），依原告提出之 證據資料所示，早於100 年11月16日起已將系爭商標使 用於「清酒」商品上，國內業者並於購物網站上以「『 澪』汽泡清酒」標示系爭商標商品，且聘請藝人為商品 代言人行銷系爭商標商品，並見諸相關媒體報導，業如 前述，堪認系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之 商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以核駁 商標相區辨為不同來源。
（六）其他混淆誤認之審酌因素：
本件兩造並未提出相關事證，證明系爭商標與據以核駁商 標之市場上之使用有何實際混淆誤認之情事，且依卷內證 據資料尚無法證明原告申請系爭商標係屬惡意或意欲造成 消費者混淆誤認之虞，或有任何實際混淆誤認之情事。至 於原告主張被告判斷系爭商標有無使消費者產生混淆誤認 之虞，與被告曾於前案以「MIO 」作為商標圖樣一部分， 於同一、類似商品上並存准予註冊部分，因不影響本院上 開判斷，自無審酌之必要，併予敘明。
（七）從而，本院審酌商標是否近似暨其近似之程度、商品是否 類似暨其類似之程度、商標識別性之強弱、相關消費者對 各商標熟悉之程度、其他混淆誤認之審酌因素等，認系爭 商標較為相關消費者所熟知，相較二商標指定使用之商品 類型，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之 注意，應無混淆而誤認其商品來自同一來源，或誤認兩商 標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，不致消費者有混淆誤認之虞。
七、綜上所述，被告以系爭商標申請註冊違反現行商標法第30條 第1 項第10款規定，作成「應予核駁」之審定處分，於法尚 有未合，訴願決定予以維持，亦非妥適。原告據此於訴之聲 明（一）所示，訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應 予准許。又系爭商標是否應准予註冊，有無其他不准註冊之
核駁事由，依卷內事證未臻明確，本院即無從審酌，此部分 尚有待被告查明後，併依本院上開法律見解，另為適法之處 分，是原告於訴之聲明（二）所示，訴請命被告就系爭商標 應作成核准註冊之處分，尚未達全部有理由之程度，此部分 之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或未經援引之證據 ，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併 此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 杜惠錦 法 官 張銘晃以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日 書記官 葉倩如
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