臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄簡字第2559號
原 告 藍世榮
陳秋霞
上列二人共
同訴訟代理
人 王叡齡律師
陳建誌律師
上列二人共
同複訴訟代
理人 黃國瑋
被 告 林萬財
林萬來
林春金
林君正
林君毅
卓金枝
黃卓鳳珠
蘇福祥
蘇福雄
蘇福慶
張玉鳳
張左生
張右新
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年2 月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地，於民國六十七年二月一日以高雄市地政局楠梓地政事務所以鹽地（四）字第四四七０號收件所設定之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但基礎事實同一，該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法 第436 條第2 項、第255 條第1 項但書第2 、5 款分別定有 明文。原告原起訴被告林萬財、林楊秋霞、林萬居、林萬來
、林春金、蘇泰山、張林玉雲、林君正、林君毅為訴外人蘇 林水源之繼承人，而起訴請求被告應將坐落高雄市○○區○ ○段○○段000000地號土地（應有部分為全部，下稱系爭土 地），經高雄市地政局楠梓地政事務所以67年鹽地（四）字 第4470號收件，存續期間為民國67年1 月11日起至68年1 月 10日止，擔保債權總金額新臺幣10萬元之抵押權（下稱系爭 抵押權）設定登記予以塗銷。嗣於本院審理中，因被告林楊 秋霞、林萬居、蘇泰山及張林玉雲均已死亡，因而撤回對被 告林楊秋霞、林萬居、蘇泰山及張林玉雲之訴，並追加蘇泰 山之繼承人卓金枝、黃卓鳳珠、蘇福祥、蘇福雄、蘇福慶； 張林玉雲之繼承人張玉鳳、張右新、張左生為被告，並變更 訴之聲明為：如主文第1 項所示。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告為訴外人蘇林水源之繼承人，因訴外人林國 興於67年間向蘇林水源借款10萬元（下稱系爭債務），並以 系爭土地應有部分全部設定系爭抵押權予蘇林水源，蘇林水 源及林國興並約定清償日期為68年1 月10日。惟林國興於68 年1 月10日已將系爭債務清償完畢，但於辦理塗銷系爭抵押 權前，蘇林水源即於同年4 月11日死亡，故由蘇林水源之繼 承人共同出具債權清償證明書籍他項權利證明書，用以辦理 塗銷系爭抵押權及移轉系爭土地與原告之程序，詎當時因系 爭抵押權之塗銷程序並未完成，故系爭抵押權並未塗銷，而 僅完成系爭土地所有權之移轉登記，然原告並未發現。則系 爭債務既已因清償而消滅，系爭抵押權自無從單獨存在而應 予塗銷。且系爭抵押權存續期間為67年1 月11日至68年1 月 10日，清償日期亦為68年1 月10日，則系爭債務已於83 年1 月11日已罹於15年消滅時效，消滅時效既已完成，系爭抵押 亦因5 年間不行使而於88年1 月11日消滅，爰請求被告塗銷 系爭抵押權等語，並聲明：如主文第1項所示。二、被告經合法通知無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如 主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權 自亦當然隨之消滅，最高法院85年台上字第227 號判決意旨 可資參照。經查，原告主張之上開事實，業據提出與其所述 相符之系爭土地土地謄本、債務清償證明書、他項權利證明 書、林萬居、林楊秋霞、林天生、林萬全及被告之戶籍謄本 、張林玉雲、蘇泰山之除戶戶籍謄本、蘇林水源、蘇泰山、 林萬居、張林玉雲之繼承系統表在卷可稽（第5 至15頁、第
20至32頁、第44至56頁、第117 至121 頁、第138 頁），經 本院核閱屬實，與本院依職權調取之系爭土地登記謄本及異 動索引所載相符（見本院卷第123 至129 頁），而蘇林水源 、蘇魯、蘇泰山、林萬居、林楊秋霞、林天生、林萬全均無 繼承人拋棄或限定繼承，有本院高雄簡易庭查詢表存卷可參 （本院卷第76至79頁、第187 至190 頁、第193-1 至193 -2 頁），再被告均經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀作有 利於己之聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第 1 項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，本院依上開 調查證據之結果，認原告此部分之主張堪信為真。從而，揆 諸前揭說明，系爭抵押權擔保之債權既已因清償而消滅，基 於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由存在，原告請求被告 人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。四、末查，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，適用簡易 程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，原告請求 被告塗銷系爭抵押權登記，係屬強制執行法第130 條所謂命 為一定之意思表示，按其性質並不適於強制執行，自不得為 假執行之宣告，爰不併為准予假執行之宣告。另此部分雖經 原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過係促請 法院依職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘 明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
高雄簡易庭法 官 林記弘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書 記 官 王壹理