臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第89號
原 告 劉進興
張森陽
共 同
訴訟代理人 丁玉雯律師
被 告 張聿宏
苗青林
當事人間請求清償債務事件，本院民國104 年3 月3 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣玖佰陸拾玖萬零捌佰柒拾元，及自民國九十九年三月二十日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息，暨自民國九十九年三月二十日起至清償日止，按年息百分之十五計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣叁佰貳拾叁萬元為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告與原告約定於民國89年5 月5 日共同向原告 借款新台幣（下同）1,600 萬元，約定一個月還款清償本金 （即同年6 月4 日），另依抵押權設定申請書之約定，兩造 約定利息自89年5 月1 日至89年6 月1 日無息，自89年6 月 2 日至90年5 月1 日為年利率15 %，遲延利息為年利率15% ，違約金為年利率15% ，並由被告苗青林提供訴外人黃○○ 及黃○○（改名黃○○，再改名黃○○）所有之高雄縣市合 併前之高雄縣大社鄉○○○段00000 ○00000 ○00000 地號 等3 筆土地為原告設定擔保本金最高限額3,720 萬元之最高 限額抵押權以供擔保，及由被告交付訴外人陳○○開立之53 1 萬元支票（由被告張聿宏、苗青林背書）、650 萬元支票 （由張聿宏背書）及訴外人彭○○以其所經營○○建設股份 有限公司（下稱○○公司）名義開立之650 萬元支票（由張 聿宏、苗青林、彭○○背書）等3 張支予原告以供擔保。兩 造於簽訂借款日期為89年5 月5 日之借款契約書（下稱系爭 借款契約書）前，被告原本欲向原告借用之金額為3,100 萬 元，故先設定1.2 倍即3,720 萬元抵押權擔保債權額，然被
告於89年5 月2 日改為只借款1,600 萬元，系爭借款契約書 其第1 項之金額外之其他內容，皆由雙方事先於89年5 月2 日確定，之後並由苗青林於89年5 月8 日由苗青林及張聿宏 至原告張森陽辦公室簽定系爭借款契約書。原告於89年5 月 8 日簽約時交付苗青林現金21萬元；於89年5 月10日依系爭 借款契約書第3 條之約定，匯款140 萬元予黃○○、60萬元 予黃○○（含應給付仲介之6 萬元手續費）；於89年5 月11 日依系爭借款契約書第5 條之約定，匯款650 萬元予彭○○ 、600 萬元予張聿宏；於89年5 月26日依系爭借款契約書第 5 條之約定，匯款50萬元予張聿宏；再加上被告因原本欲借 款3,100 萬元，後於89年5 月2 日改為借款1,600 萬元，因 有違約情形，而自行提議先賠償1%之違約金31萬元，及依實 際借款之1,600 萬元先扣3 個月之利息48萬元（1,600 萬元 ×15% ×3 月/12 月），總計共已交付被告1,600 萬元。又 依系爭借款契約書第4 條及第5 條約定，被告交付供借款擔 保之陳○○、彭○○以○○公司名義開立之支票均需由被告 背書，依票據法第5 條第2 項，二人以上共同背書，應連帶 負責之規定，足見被告就系爭借款有負連帶給付責任之意思 ，自應對原告負連帶清償責任。詎系爭借款還款期限屆至後 ，被告僅由其友人彭○○於89年6 月23日代為還款650 萬元 後，即未再還款，嗣經原告對高雄縣大社鄉○○○段00000 ○00000 ○00000 地號等3 筆土地行使抵押權後，其中高雄 市○○區○○○段00000 地號土地於92年9 月4 日拍定，原 告受償本金519,130 元；其中高雄市大社區清福段873 、87 7 、877-1 、877-2 、877- 3及877-4 地號（重編及分割前 為高雄市○○區○○○段00000 ○00000 地號）土地，於99 年3 月11日拍定後，原告於99年3 月19日受償3,540,152 元 ，迄至99年3 月19日止，原告未受償之本金為10,480,870元 ，未受償之利息及違約金為43,455,034元。又原告因裁判費 過高，本件只就被告積欠金額其中之10,480,870元本金部分 為一部請求。爰依系爭借款契約及民法第272 條之規定，提 起本訴等語。並聲明：被告應連帶給付原告10,480,870元， 及自99年3 月20日起至清償日止，按週年利率15% 計算之利 息，暨亦自99年3 月20日起至清償日止，按週年利率15% 計 算之違約金；並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）被告苗青林以：系爭借款契約書借款人欄之苗青林印章及 下方簽收21萬元之簽名雖確實是伊之印章及簽名，但被告 於89年5 月8 日與張聿宏至張森陽辦公室簽約時，因為張 聿宏拉被告在旁邊談3,100 萬元投資的一些事情，當場他
們怎麼蓋章被告不知道，被告當時將印章交給張森陽，印 章不是其本人所蓋用，是張森陽拿去蓋的，當時兩造所寫 的契約書並不是系爭借款契約書這一份1,600 萬元的借款 契約書，而是金額為3,100 萬元的另一份借款契約書，系 爭借款契約書係偽造，應是事後所做成。其從未交付陳○ ○、彭○○簽發之支票予原告，亦不認識陳○○及彭○○ ，不知支票從何而來，係89年5 月11日原告匯款這一天張 聿宏拿包裹委託被告交給張森陽，包裹裡面是什麼伊沒有 打開看不知道，因為張聿宏當天有事不能前來，要伊坐飛 機趕至高雄，然後雖確實跟張森陽到世華銀行，但其只是 坐在外面，是張森陽到裡面櫃台去，他做了什麼事被告都 不知道。伊與原告均係遭張聿宏所詐騙。又原告只聽信張 聿宏之言，私自決定另將1,600 萬元資金，未經被告苗青 林同意，分別快速撥入他人帳上，貸款前被告苗青林連彭 ○○、陳○○都沒見過，根本不認識，原告私自依被告張 聿宏之意放款，被告苗青林就借貸各相關事項均不清楚， 被告苗青林並未收到任何款項。另系爭借款契約書載明僅 借款1 個月就需償還，如何可預扣3 個月利息及31萬元之 違約金。原告請求被告苗青林清償債務無理由等語置辯。 並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告張聿宏未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
四、依兩造之主張及抗辯與提出之證據，得認兩造不爭執之事項 如下：
（一）訴外人黃○○及黃○○所有坐落高雄市大社區大社鄉○○ ○段00000 ○00000 ○00000 地號、地目田，於89年5 月 4 日為債務人即被告苗青林提供予原告設定最高限額抵押 權，共同擔保本金最高限額抵押權3,720 萬元，權利存續 期間自89年5 月2 日起至109 年5 月1 日止。並於抵押權 設定契約書約定，債務清償日期為90年5 月1 日，利息自 89年5 月1 日至89年6 月1 日無息，自89年6 月2 日至90 年5 月1 日年利率15% ，遲延利息年利率15% ，違約金年 利率15% ，有土地建築改良物抵押權設定契約書、土地登 記謄本在卷可稽（卷一第34、54-59 、119-121 頁）。（二）依原證一借款契約書所載兩造形式上的簽約日期為89年5 月5 日，被告苗青林並於借款契約書之最下方空白處記載 於89年5 月8 日代收現金21萬元（卷一第6 頁）。（三）原告張森陽於89年5 月10日由花旗銀行高雄分行匯入黃○ ○帳戶60萬元（其中6 萬元給付仲介）、黃○○帳戶140 萬元；於89年5 月11日由世華銀行高雄分行匯入彭○○帳
戶650 萬元、張聿宏帳戶600 萬元；於89年5 月26日由華 南銀行高雄分行匯入張聿宏帳戶50萬元，有借款契約書、 美商花旗銀行跨行匯款申請書、美商花旗銀行本行支票兌 現、世華聯合商業銀行送金簿存根、世華聯合商業銀行匯 出匯款回條、華南商業銀行匯款回條聯在卷可稽（卷第8- 11頁）。
（四）訴外人黃○○、黃○○所有設定抵押權予原告之上開土地 經本院拍定後，原告分別於92年9 月4 日在本院91年度執 字第54297 號執行事件受償61萬元（原證五備註欄第四點 註明扣除執行費新台幣90,780元後，本金受償新台幣519, 130 元），之後再於99年3 月19日在本院97年司執字第32 478 號受償3,540,152 元，有借款契約書之本院執行處書 記官註記、本院97年司執字第32478 號分配表在卷可稽（ 卷第6 頁、第15至17頁）。
（五）89年6 月23日彭○○代被告清償650 萬元予原告，有民事 起訴狀、被告民事答辯狀在卷可稽（卷第4 頁反面、第27 頁）。
五、爭執事項是否如下：
（一）被告是否共同向原告借款1,600 萬元？被告是否已收受借 款款項？
（二）原告請求被告就系爭借款負連帶清償責任，有無理由？六、被告是否共同向原告借款1,600 萬元？被告是否已收受借款 款項？
（一）原告主張被告與原告約定於89年5 月5 日共同向原告借款 1,600 萬元，並約定一個月（即同年6 月4 日）還款清償 本金，另依抵押權設定申請書之約定，兩造約定利息自89 年5 月1 日至89年6 月1 日無息，自89年6 月2 日至90年 5 月1 日為年利率15 %，遲延利息為年利率15% ，違約金 為年利率15% 等情，業據原告提出借款日期為89年5 月5 日之系爭借款契約書及抵押權設定申請書（卷第7 、119 頁以下）為證，被告苗青林雖抗辯系爭借款契約書不實， 係原告事後所做成所偽造云云，然並不足採（詳下段所述 ），故原告之此部分主張，堪認屬實。
（二）被告苗青林雖抗辯系爭借款契約書不實，係原告事後所做 成所偽造云云，並以前詞置辯。惟按「當事人主張有利於 己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自 己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人 ，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於 事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑 ，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節
，負舉證責任。」；「印章由本人或有權使用人使用為常 態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為 真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴 訟法第三百五十八條規定，該證明書即應推定為真正。」 ，有最高法院86年度台上字第717 號判決及74年度台上字 第461 號要旨可資參照。經查，被告苗青就系爭借款契約 書借款人欄之苗青林印章及下方簽收21萬元之簽名雖確實 是伊之印章及簽名，並不爭執，而以伊將印章交給張森陽 ，印章不是伊本人所蓋用，係張森陽所盜蓋（自行蓋用） 置辯，依上開最高法院判決意旨，被告苗青自應就此事實 負舉證責任，然被告苗青林僅空言否認，而未提出任何證 據以實其說，自不足採信。
（三）被告苗青林雖又以原告私自依被告張聿宏之意放款，未經 被告苗青林同意，將借款分別快速撥入他人帳上，被告苗 青林就借貸各相關事項均不清楚，被告苗青林並未收到任 何款項云云置辯。然查：
１、系爭借款契約書第3 、5 、6 條已明文約定「甲方（即被 告，以下均同）提供已向黃氏兄弟（按即黃○○、黃○○ ）購買之該土地之買賣契約書（詳附件一）予乙方（即原 告，以下均同），且由乙方於八十九年五月六日代支付購 地款新台幣200 萬元。」、「甲方願於乙方撥款650 萬元 到彭○○所經營企業之世華銀行帳戶，另650 萬元匯至張 聿宏帳戶之前，由彭○○開立○○建設股份有限公司支票 650 萬元（張聿宏、苗青林、彭○○背書）及陳○○開立 支票650 萬元（張聿宏背書）之保證付票支票予乙方。」 、「若乙方未於甲方要求撥款日隔日撥款到甲方指定帳戶 ，被為乙方違約。」等語，已明文約定原告須向被告指定 之黃○○、黃○○、彭○○、張聿宏帳戶撥款，故原告依 約撥（匯）款至被告指定之黃○○、黃○○、彭○○、張 聿宏帳戶，自應視為即為被告苗青林本人收受借款，被告 苗青林之此部分抗辯，即不足採。
２、就原告交付被告之借款金額共為多少部分： ⑴原告於89年5 月8 日簽約當日曾交付苗青林現金21萬元， 為被告苗青林所不爭執，堪認屬實。
⑵原告於89年5 月10日依系爭借款契約書第3 條之約定，匯 款140 萬元予黃○○、60萬元予黃○○（含應給付代書之 6 萬元手續費）；於89年5 月11日依系爭借款契約書第3 條之約定，匯款650 萬元予彭○○、600 萬元予張聿宏； 於89年5 月26日匯款50萬元予張聿宏，合計共1,500 萬元 ，有原告提出之美商花旗銀行跨行匯款申請書、花旗銀行
本行支票兌現資料、世華聯合商業銀行送金簿存根、世華 聯合商業銀行匯出匯款回條、華南商業銀行匯款回條聯在 卷可稽（卷第8-11頁），並為被告不爭執，堪認屬實。 ⑶至被告主張因原本欲借款3,100 萬元，後於89年5 月2 日 改為借款1,600 萬元，因有違約情形，被告因而自行提議 先賠償1%之違約金31萬元，及依實際借款之1,600 萬元先 扣3 個月之利息48萬元云云，為被告苗青林所否認，原告 自應就此事實負舉證責任。原告就此雖提出張聿宏於臺灣 高雄地方法院檢察署95年他子弟2721號詐欺案件偵查中， 於95年7 月12日偵訊時供稱：「（問: 被告張森陽借新台 幣1600萬元予你及苗青林有甚麼好處? 利息如何計算? ） 有利息。第一次有扣利息48萬元及31萬元的違約金。最後 實際拿到1521萬元。後來就都沒有辦法支付利息。」等語 之偵訊筆錄為證（卷第161 頁），惟查，張聿宏係只供稱 「原告第一次有扣利息48萬元及31萬元的違約金」等語， 而並未陳稱該預扣之48萬元利息及31萬元違約金，係原告 自行扣除或兩造之約定，並不足以為有利於原告之認定， 而除此以外，原告僅空言主張，並未提出任何確實之證據 以實其說；且參以依系爭借款契約書所載，借款需於1 個 月內償還，原告主張可預扣3 個月利息，亦與契約之約定 不符，故原告之此部分主張，不足採信。
（四）依前段所述金額計算，原告已交付被告之借款共為1,521 萬元，再扣除89年6 月23日彭○○代被告清償之650 萬元 ，及原告於本院91年度執字第54297 號執行事件受償之本 金519,130 元（原告於99年3 月19日在本院97年司執字第 32478 號受償之3,540,152 元，依97年司執字第32478 號 分配表所載，被告積欠之利息及遲延利息共為31,330,124 元，3,540,152 元不足清償上開利息，故本金部分均未受 償），被告積欠原告之借款金額共為8,190,870 元。再加 計依系爭借款契約書第8 條，兩造如有違約情形時應賠償 對方150 萬元之約定，因被告有未按期清償借款之違約情 形，而應賠償原告之150 萬元。被告依系爭借款契約書所 應給付原告之金額應共為9,690,870 元。七、原告請求被告就系爭借款負連帶清償責任，有無理由？ 按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。」，民法第272 條第1 項定有明文。次按 「連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限 。而明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之。方黃○雲 與方○忠共同出具之借款切結書，雖未用「連帶」字樣，惟 就其同時由方黃○雲簽發同額本票經方○忠背書後交付於被
上訴人之行為，足認其對於被上訴人有各負全部給付責任之 意思甚明。」，有最高法院78年度台上字第116 號判決要旨 可參。經查，依系爭借款契約書第4 條及第5 條約定，被告 交付供借款擔保之陳○○、彭○○以○○公司名義開立之支 票均需由被告背書，而依票據法第5 條第2 項，二人以上共 同背書，應連帶負責之規定，堪認被告就系爭借款有各負全 部給付之責任之連帶債務之意思。故原告主張被告應對原告 負連帶清償責任，即屬可採。
八、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還 之契約。」；「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類 、品質、數量相同之物。」；「遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定 利率較高者，仍從其約定利率。」；「當事人得約定債務人 於債務不履行時，應支付違約金」，民法第474 條第1 項、 第478 條前段、第233 條第1 項、第250 條第1 項分別定有 明文。次按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給 付之責任者，為連帶債務。」，民法第272 條第1 項亦有明 文。經查，被告向原告借用系爭借款，約定應負連帶清償責 任，而系爭借款被告只餘9,690,870 元之本金未清償，業見 上述。從而，原告依系爭借款契約及民法第272 條第1 項規 定提起之本件請求，於得請求被告連帶給付9,690,870 元， 及自99年3 月20日起至清償日止，按週年利率15% 計算之利 息，暨自99年3 月20日起至清償日止，按週年利率15% 計算 之違約金部分，為有理由；至逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。
九、本判決主文第1 項就原告勝訴部份，原告陳明願供擔保，聲 請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至 於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准 許，應併予駁回。
十、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗 辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。、第85條第2 項。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第四庭 法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 蘇千雅
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