臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞訴字第63號
原 告 顧鄭麗蘭
訴訟代理人 李衍志律師
顧漢銘
被 告 劉芳瑀即典雅寵物用品行
當事人間給付喪葬津貼等事件，本院民國104 年3 月16日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣原告之女即訴外人顧芳菁，自民國100 年9 月 30日起受僱於被告，每月薪資為新台幣（下同）33,500元， 且顧芳菁受僱期間，被告員工已達6 人，顧芳菁並曾要求被 告為其投保勞工保險（下稱勞保），然被告竟未依法為其投 保，以致顧芳菁於102 年5 月16日死亡後，原告無法依勞工 保險條例（下稱勞保條例）第63條、第63條之2 規定向勞工 保險局（下稱勞保局）請領喪葬津貼174,000 元及遺屬津貼 1,044,000 元，而受有以上損失，被告應負賠償之責等語， 為此，依法提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告1,21 8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告雇用員工未曾達到5 人以上，非屬強制投保 單位，且於顧芳菁到職時即告知上情，原告之請求顯無理由 等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠訴外人顧芳菁自100 年9 月30日起受僱於被告，每月薪資為 33,500元。
㈡被告未為顧芳菁投保勞保。
㈢顧芳菁於102 年5 月16日死亡。
㈣顧芳菁自93年10月12日至95年12月20日在慈愛國際科技股份 有限公司；自96年1 月4 日起至96年6 月14日止在飛馬寵物 用品行；自96年7 月26日起至97年2 月29日止在寵物達人股 份有限公司；自97年3 月1 日起至100 年9 月30日止在慈愛 國際科技股份有限公司分別投保勞保，其參加勞保年資合計 已滿2 年。
㈤顧芳菁死亡前6 個月，如應依法投保勞保時，其平均投保薪 資為34,800元。
四、本件經兩造協議簡化爭點為：㈠顧芳菁任職之100 年12月1
日起至101 年1 月31日止期間（下稱系爭期間），被告所僱 員工是否曾達5 人？㈡被告員工若未曾滿5 人，顧芳菁是否 曾向被告要求為其加入勞保？被告是否因此即有強制承諾而 為其加保之義務？㈢原告若得請求被告賠償喪葬津貼及遺屬 津貼，其金額若干？茲分述如下：
㈠顧芳菁任職之系爭期間，被告所僱員工是否曾達5 人？ ⒈按「年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應以其雇主或所 屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險 人：二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工」，勞保條 例第6 條1 項第2 款（下稱系爭規定）定有明文。故行號聘 僱勞工達5 人以上時，不待勞工請求，該雇主即有依法為全 部勞工投保勞保之強制義務。次按「勞工：謂受雇主僱用從 事工作獲致工資者」，勞動基準法第2 條第1 款定有明文。 並參諸司法院大法官會議釋字第456 號解釋理由書所述：「 依勞動基準法第九條第一項規定，勞工從事之工作雖有臨時 性、短期性、季節性、特定性及繼續性之別，於其為勞工之 身分並無軒輊。由於適用勞工保險條例所定被保險人之資格 如何，影響勞工之權益，自應以法律定之。同條例對於參加 勞工保險為被保險人之員工或勞動者，並未限定於專任員工 始得為之，可知立法意旨於此已就憲法第二十三條所定比例 原則為衡量」，可知凡受僱雇主從事工作而獲取工資者，即 為勞工，不因係專任或部分工時人員而有區別。是以，在判 斷事業單位為強制投保對象或自願投保對象，應以事業單位 之規模為依據，即僱用人數之計算應包含該單位僱用之「所 有員工」，以保障勞工之生活安全，此亦有改制前之行政院 勞工委員會（下稱前勞委會）94年5 月24日勞保2 字第0000 000000號函及勞保局102 年8 月1 日保承新字第0000000000 0 號函在卷可參（院卷第160 頁背面、第26頁至第26頁背面 ）。職此，本件於判斷被告即典雅寵物用品行（下稱系爭行 號）所僱勞工是否曾達5 人以上時，自應就被告所僱請專任 或非專任（包括臨時工、工讀生）員工人數為計算。至於雇 主如有實際從事勞動情形者，其身分仍屬雇主，而非勞動基 準法上之勞工，故無計入系爭規定所謂「受僱員工」人員之 餘地，此觀前勞委會94年12月5 日勞動4 字第0000000000號 函釋：「查勞工退休金條例適用對象為適用勞動基準法之本 國籍『勞工』，另依公司法第8 條、信用合作社法第6 條規 定『公司之董事長』、『信用合作社之理事』為事業單位之 負責人，渠等人員雖兼任其他職務，仍屬勞動基準法所稱之 「雇主」，如有實際從事勞動之情形，依勞工退休金條例第 7 條第2 項規定，僅得自願提繳，事業單位尚不得另行為其
提繳退休金」，亦同此旨。
⒉本件原告主張系爭行號於系爭期間所聘僱員工為5 人，且被 告兼任店內會計工作，亦應算入勞工人數，故系爭行號員工 人數已達6 人，核與該行號徵才廣告所載員工人數相符，被 告依法即應為原告投保勞保等語，並提出被告徵才廣告之網 頁影本（下稱系爭網頁）為證（院卷第58頁）。被告否認之 ，並辯稱：系爭網頁所載只是系爭行號預期招聘之員工人數 ，實際上員工從未達5 人以上云云。惟查，被告固自承其自 100 年12月起兼任系爭行號會計乙情，惟依前開說明，其身 分仍為雇主而非勞工，自不能算入受僱員工人數，原告主張 被告兼任會計期間亦屬勞工，應予列計云云，容有誤會，不 足為採。其次，原告主張被告於系爭期間所僱員工為店長曾 智豪、副店長顧芳菁、助理陳彥文等3 名專任員工及1 名計 時兼職人員陳雨晨乙情，為被告所不爭，並經證人陳彥文及 曾智豪到庭證述無訛（院卷第132 頁、第133 頁、第135 頁 ），且有系爭行號帳冊所示薪資發放情形可資對照（院卷第 105 頁至109 頁），堪予認定。惟原告主張被告於系爭期間 尚有僱請訴外黃于蘋乙節，則為被告所否認，並辯稱黃于蘋 僅做到100 年11月，其於系爭期間並無受僱等語。茲查，被 告辯稱其發薪方式係隔月月初以現金發放乙情，核與被告所 提系爭行號帳冊記載相符，且為原告所不爭執，堪予認定。 而依系爭行號帳冊記載內容所示，被告分別於100 年間之9 月6 日給付4,900 元、10月5 日給付23,747元、11月5 日給 付20,466元及12月6 日給付20,783元予黃于蘋，於101 年1 月分即未有給付薪資予黃于蘋之紀錄，足證被告所辯黃于蘋 受僱期間係自100 年8 月起至100 年11月為止，應屬可信， 原告主張黃于蘋於系爭期間尚有受僱被告云云，則屬無據， 不可採信。
⒊至原告雖另主張被告有因未就顧芳菁投保勞保乙事遭處行政 罰鍰，並舉勞保局102 年8 月1 日保承新字第00000000000 號函文（下稱系爭勞保局函文）為證（院卷第8 頁），然而 ，系爭勞保局函文說明欄第一項已表明其裁罰係依據高雄市 政府勞工局102 年6 月26日高市府勞關字第00000000000 號 函檢附之勞資爭議調解紀錄所為，是揆諸該調解紀錄「調查 事實結果」欄所示：「. . . 至資方是否受僱人數5 人以上 屬勞保強制加保單位，致勞方有損害賠償請求權，建請勞方 循司法途徑解決。. . . 資方就業保險未加保及未按月提繳 6 ％勞退金部分，涉違就業保險法及勞工退休金條例之情事 ，建請移請主管機關查處」等語（院卷第17頁），可知系爭 勞保局函文所指裁罰，係針對被告未於顧芳菁在職期間申報
參加「就業保險」而言，此對照被告所提另紙勞保局102 年 8 月1 日保承新字第00000000000 號函說明欄二、所稱「. . . 貴單位（即系爭行號）僱用員工未滿5 人，雖非屬勞工 保險強制投保單位，惟已符合就業保險之強制投保規定。貴 單位未於顧芳菁在職期間申報參加就業保險，依規定應處罰 鍰. . . 」（院卷第26頁）自明，是原告援引系爭勞保局函 文證明上開事項，容有誤會，不足為採。此外，原告未能舉 出其他事證證明被告於系爭期間確有僱用5 人以上員工，其 徒以系爭網頁為據，任指被告於系爭期間實際僱用6 名勞工 云云，自無可採。
㈡被告員工若未曾滿5 人，顧芳菁是否曾向被告要求為其加入 勞保？被告是否因此即有強制承諾而為其加保之義務？ 原告另主張顧芳菁曾向被告要求加入勞保，依前勞委會81年 11月11日台81勞保2 字第06520 號函解釋（下稱系爭函釋） ，被告即有強制承諾而為顧芳菁加保之義務，否則應依勞保 條例第72條規定，負損害賠償責任云云。被告亦否認之。按 受僱於僱用未滿5 人之第6 條第1 項第1 款至第3 款規定各 業之員工，得準用本條例之規定，參加勞工保險，勞保條例 第8 條第1 項第2 款固有明文。惟上開準用參加勞保之規定 ，仍須經雇主之同意，始有適用，非謂勞工一有提出投保要 求，雇主即有為其投保之義務，否則本條與勞保條例第6 條 之強制加保規定，幾無區別實益，核與立法本意有違，是系 爭函釋謂勞保條例第8 條第1 項第2 款之勞工，如其表示自 願參加勞保，雇主即有強制承諾義務，並有同條例第72條第 1 項規定之適用云云，自體系及論理解釋而言，均有失當， 為本院所不採，此觀勞動部104 年2 月24日勞動保2 字第00 00000000號函（院卷第186 頁），亦認系爭函釋有關「雇主 有強制承諾義務，如未加保致權益受損，適用第72條規定部 分」尚有疑義，前以該部103 年6 月27日勞動保2 字第0000 000000號函，將系爭函釋爭議部分停止適用在案，益臻明確 。是原告援引系爭函釋為據，主張被告應有為顧芳菁投保勞 保義務云云，既難憑採，則縱使原告主張顧芳菁曾要求為其 加保乙節為真，被告在其員工人數未滿5 人情況下，仍無因 顧芳菁之請求，而負有為其投保勞保之義務，原告主張此節 ，亦無可採。
㈢原告若得請求被告賠償喪葬津貼及遺屬津貼，其金額若干？ 本件原告主張上開各節均無可採，被告尚無為顧芳菁投保勞 保之義務，已如前述，是原告依勞保條例第71條第1 項規定 ，請求被告應賠償喪葬津貼174,000 元及遺屬津貼1,044,00 0 元，自屬無據。
五、綜上所述，原告依勞保條例第72條第1 項規定，請求被告應 給付原告1,218,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本 件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應 併予駁回。
六、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決 結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 蔣志宗
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 陳昱良