臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第473號
上 訴 人
即 被 告 潘思燕
上列被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭民國103 年11月13日
103 年度簡字第3931號刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號
：103年度偵字第21377號），提起上訴，本院管轄第二審之合議
庭改依通常程序審理，並自為第一審之判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘思燕無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告潘思燕基於意圖營利供給 賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國103年8月28日13時 許開始，提供位在高雄市○○區○○街000 號住處為賭博場 所，並以骰子及麻將等物品為賭具，供人於該處賭博財物。 賭博方式為由賭客輪流丟骰子作莊，每人拿取麻將牌16張， 輪流抽1張麻將牌，以1底新臺幣（下同）100元1台20元方式 計算賭金，輸家最少要給胡牌者100 元，自摸胡牌者可向其 他3 人收取胡牌後計算之賭金。潘思燕並以自摸者需繳交50 元，一將至多抽頭250 元之方式，抽頭營利。嗣於同日18時 40分許，經警前往查獲潘思燕、莊有利、顏永聰及程文華正 於上述處所賭博財物，因認被告涉犯刑法第268 條意圖營利 ，供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時， 即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上 字第4986號判例意旨參照）。檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定 有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之
諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。至刑 法第268 條之圖利供給賭場或聚眾賭博罪，其所供給之賭博 場所，固不以其場所為公眾得出入者為必要，惟仍須以「意 圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」為其要件。三、本件警員所為屬違法搜索，因此取得之證據無證據能力：（一）按刑事訴訟法第128 條規定「搜索，應用搜索票」，即採 事先聲請搜索票以有令狀搜索為原則，且搜索票應由法官 審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押 。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢 察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索 票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第 131 條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜 索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範 圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使 用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可 觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索；同法第131條第1 項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或 發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜 索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本 條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同 屬違法搜索；至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」 同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非 出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正 方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被 告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性 同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否 出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索 人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點 及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱 、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之 方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96 年度台上字第5184號判決參照）。又刑事訴訟法對於規範 「搜索」行為所保護之法益，係人民對隱私的合理期待， 若侵犯到合理的隱私期待時，即已構成搜索。所謂合理之 隱私期待，指人民主觀上有隱私期待，客觀上此種期待是 合理的。主觀上有隱私期待，是指必須向外界宣示不想讓 人知悉其隱私；而隱私在客觀上是合理的，是指依據具體 個案，該隱私期待在一般社會觀念上是可以實現的。（二）經查，被告住處外觀雖懸掛「鳳凰小吃部」的招牌，惟斯 時並未營業，烹飪器具堆放在騎樓內，騎樓外之鐵捲門關
閉一半，騎樓與屋內間設有1面玻璃窗及1扇鋁門，玻璃窗 以窗簾遮起，鋁門掩上，鋁門上透明玻璃處貼有「恭賀新 禧」字樣之紅色賀聯，並未完全遮蔽透明玻璃，站在鋁門 邊可看到內部情形，員警於接獲不知名民眾檢舉上址有人 聚賭，乃於103年8月28日18時40分許前往上址查看，因聽 到打麻將的聲音，未經被告同意，便入內執行搜索，並於 搜索後將被告帶回派出所，始於派出所內讓被告簽立自願 搜索同意書等情，業據證人即執勤員警林凭蔚、賭客莊有 利、在場人梁英傑到庭證述明確（本院卷第49至51、53、 56頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局鳳岡派出所公務 電話紀錄及現場示意圖各1紙可佐（本院卷第65-1 頁）， 可知本案員警僅因不知名民眾檢舉有人聚賭即前往上址， 復僅憑耳聞打麻將聲響，即入內搜索，然當時被告及在場 人係在拉下半關之騎樓鐵捲門內及設有鋁門阻隔之房間內 打麻將，外觀上亦未見多人進出，顯非公共場所或公眾得 出入之場所，縱令可從鋁門玻璃窺視內部有人正在打麻將 之情況，然證人莊有利於審理中證稱：站在騎樓鐵門處只 看得到靠門這邊的情況，另一邊則看不到等語（本院卷第 54頁），顯然在騎樓外無法清楚一覽房間內之情景，考量 被告占用騎樓設置鐵捲門圍起，於騎樓內堆放烹飪器具， 斯時既未營業、又將鐵捲門拉下關閉一半，一般人若非刻 意走進騎樓內並站在門邊窺視，尚難輕易從騎樓外看見被 告及上開在場人打麻將賭博財物之情況，不能僅以鋁門上 有透明玻璃遽認上開房間為公共場所或公眾得出入之場所 ，復因國人生活形態確常有打麻將以供消遣，即使假藉麻 將為工具，以金錢互博輸贏，只須非屬公共場所或公眾得 出入之場所，無經營圖利或聚集不特定人參與賭博，亦非 法之所禁，員警憑不知名民眾檢舉上址有聚賭情事、現場 有打麻將之聲響及靠近鋁門窺視內部情況，均不足以作為 懷疑被告有正在從事犯罪行為之合理依據，是員警顯然無 法由外部「一目瞭然」房間內可能有犯罪嫌疑，在房間內 之被告在主觀上及客觀上自有合理的隱私期待其在房間內 之行為不被他人見聞。再者，被告於審理中陳稱：我沒有 同意警察搜索上址，警察也沒有念同意搜索的內容給我聽 等語（本院卷第59頁），核與證人即員警林凭蔚於審理中 證稱：自願搜索同意書是事後回到派出所才讓被告簽的等 語相符（本院卷第51頁），並與證人莊有利、梁英傑於本 院審理中之證述一致（本院卷第53、56頁），顯見員警入 內搜索時亦未徵得被告同意乙節，堪可認定，員警搜索時 既無符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索
、第131條之1同意搜索之例外得無令狀搜索之情事，此無 令狀搜索行為自屬違法。
（三）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。實務上認為應依比例原則及法益權衡原則，予以 客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法 定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明 知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序 之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人 或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥ 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審 人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取 得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌 ，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第 664 號判例要旨參照）。關於本案員警因違法搜索所直接取得 之證據即搜索扣押筆錄、扣押物品目錄（麻將、搬風骰子 、骰子、抽頭金、賭資）各1 份、現場照片等物之證據能 力，考量員警偵辦此類案件，於接獲相關檢舉，若有事證 釋明有相當理由認有犯罪嫌疑，自可依法聲請搜索票進行 搜索，本案員警捨此不為，在無法由外觀「一目瞭然」房 間內狀況，即非已發現犯罪情況下，又未徵得被告同意， 擅自推門入內違法搜索，其違背法定程序之情節非輕，如 允許使用因此所取得之證據無異於鼓勵偵查人員利用此一 不當方法迴避搜索票聲請，對於預防違法取得證據之偵查 手段有不良之影響；又衡量本件違法搜索對於受搜索人即 被告之隱私權侵害非輕，相較於本案被告所涉嫌犯罪為營 利賭博，保障法益係社會善良風俗，此等犯罪所生危害尚 屬非鉅；且員警於上開時、地既已在場，自可敲門徵詢被 告意見後，查驗身分時加以詢問，非必然需以此違法搜索 之方式始能發現本案之證據，而本件違法搜索所查獲之證 據自當造成被告訴訟上防禦權不利益之結果。依刑事訴訟 法第158條之4規定，權衡上開各情，本院認本案員警違法 搜索而直接取得之上開證據，均應為證據排除法則所禁止 ，而無證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人顏 永聰、程文華及莊有利警詢時之陳述、搜索扣押筆錄、扣案 物品目錄表相關現場照片等在卷為佐。訊據被告固坦承警員 於上開時間進入上址時，伊與證人顏永聰、程文華、莊有利 均在現場打麻將，惟堅詞否認有本件犯行，辯稱：伊沒有營
利意圖，當天在場者都是認識的朋友，一起玩麻將，伊向自 摸者抽頭也只是要買東西給大家吃，沒有賺取利潤，不是營 利賭博等語。經查：
（一）被告於前揭時地，與證人顏永聰、程文華、莊有利打麻將 ，並約定1 底100元、1台20元方式計算賭金，輸家最少要 給胡牌者100元，自摸胡牌者可向其他3人收取胡牌後計算 之賭金，自摸者需繳交50元予伊，一將至多抽頭250 元之 事實，除經被告坦白上情，核與證人顏永聰、程文華、莊 有利於警詢所述一致（警卷第7 至8、11至13、16至18頁） ，被告在其住處，以上開方式與莊有利、顏永聰及程文華 賭博財物之事實，固堪認定。
（二）次查，證人莊有利、顏永聰及程文華雖於警詢時陳稱被告 以上開方式抽頭，然程文華於警詢時陳稱：被告會用抽頭 金買東西給我們吃等語，核與證人莊有利於審理中證稱： 我和被告、在場人梁英傑都是朋友，那天我去找他們，他 們說要打麻將，當天也只打1將，最多抽250元，抽頭金是 被告用來買東西給大家吃的等語（本院卷第53至55頁）、 證人梁英傑於本院審理中證稱：我和被告是朋友，會去她 家聊天、看他們玩牌，被告雖有抽頭，但這是晚上要拿來 買東西吃的等語相符（本院卷第57頁），佐以被告自警、 偵、審中均陳稱：當天只有約定1將抽頭250元，之後就不 用再抽了，抽頭金我都拿去買飯跟水果供在場人食用等語 （警卷第3 頁、偵卷第13頁、本院卷第63頁），足見被告 抽頭之250 元，係為外購飲食供在場人食用，是被告所辯 係收取抽頭金並無營利等語，即非無據。
（三）又查，證人莊有利、顏永聰及程文華在警詢時均證述：和 在場人均為朋友，被告邀集其等打麻將等語（警卷第8至9 、13、18頁），核與證人梁英傑於審理中所證相符（本院 卷第55頁），上開在場人既與被告相識，彼此亦非陌生， 是被告辯稱：當天在場者都是認識的朋友，大家一起玩麻 將等語，即非毫無憑據，考量被告、證人莊有利、顏永聰 及程文華、在場旁觀之梁英傑彼此認識，人數特定，且斯 時被告住處騎樓外之鐵捲門已半關，進入騎樓後，尚有 1 面拉上窗簾之玻璃窗及1 扇鋁門，鋁門亦已掩上，尚難從 外部一望即知內部情形，上開人等在該房間內打麻將，僅 有被告及賭客4 名、旁觀者1名，現場復只有麻將牌1付， 麻將桌1張，只能容納1桌賭客以打麻將方式賭博，縱令係 被告所邀集，亦難認被告有意隨時增加不特定人數，顯見 該址尚未達聚集多數人賭博財物程度，再者，打麻將賭博 須特定之人數，並非不持定之賭徒得以隨時加入聚賭，此
情形亦與聚集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為 賭博者之情形有間。是否得以認定被告恃此營利之意圖及 事實，容有可疑。
（四）至於警員在被告住處麻將桌上扣得之麻將牌1 副、搬風骰 子1顆、骰子3顆，在證人莊有利、顏永聰、程文華及被告 身上查獲之賭資共4,200 元，業經本院前述認定無證據能 力，自難對被告以刑法第268 條圖利提供賭博場所及聚眾 賭博罪嫌相繩。
五、綜上所述，檢察官所引證據無法證明被告涉犯刑法第268 條 圖利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌，此外復查無其他積極證 據足證被告確有此一犯罪之行為，自屬不能證明被告犯罪， 揆諸首揭規定及說明，即應對被告為無罪之諭知。原審未查 及此，於有前揭合理懷疑之情況下，認定被告構成營利聚眾 賭博罪，遽對被告論罪科刑，均有未洽，被告上訴否認犯罪 ，指摘原判決不當，為有理由，自應撤銷原判決，另諭知被 告無罪。另觀之檢察官聲請簡易判決處刑書之結構，於論罪 欄並未認定被告涉犯刑法第266 條之普通賭博罪，是於論述 罪數競合時，始出現被告以「一行為觸犯刑法第266條第1項 及第268 條之罪」，然聲請書事實欄僅認定被告提供其住處 為賭博場所，並未記載該處為「公共場所或公眾得出入之場 所」之構成要件事實，可認上開罪數競合中關於刑法第 266 條之敘述，應屬誤載。本院既已認定被告不構成刑法第 268 條之營利賭博罪，本無與刑法第266 條間有裁判上一罪之關 係，況檢察官聲請意旨亦未追訴被告涉犯刑法第266 條之普 通賭博罪嫌，自無從加以審理，附此敘明。
六、末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得 易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡 易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適 用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1 第4 項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院簡易 庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議 庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1第3項準用 第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易 庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於 「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第 二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照 ）。本件被告既應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處 刑之情形，除撤銷原判外，並應逕依通常審判程序自為第一 審之判決，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管 轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第452條、第369 條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 林青怡
法 官 黃奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
書記官 陳素徵