臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上更㈠字第4號
上 訴 人 蔡昌燄
訴訟代理人 李育昇律師
被上訴人 合天大道院
法定代理人 曾文皇
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國102 年3 月29
日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第832 號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於104 年3 月18日辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國97年5 月30日向伊借款新 台幣（下同）200 萬元，約定清償日期為97年6 月29日，利 息按週年利率5 ％計算，逾期按每百元日息1 角計付違約金 ，被上訴人並以其所有坐落高雄市○○區○○○段○000 ○ 000 地號土地（下稱系爭土地）設定240 萬元普通抵押權（ 下稱系爭抵押權）予上訴人以為擔保，當時被上訴人之法定 代理人曾正旺（原名曾森永）尚開立面額240 萬元，到期日 97年5 月30日之本票（下稱系爭本票）作為借款之擔保，伊 則依被上訴人要求將借款200 萬元（下稱系爭款項）交予謝 境升（原名謝景山）。詎被上訴人屆期不為清償，屢經催討 未獲置理。而縱令本件不能證明兩造間有成立消費借貸關係 ，惟依兩造於97年6 月3 日簽立之土地抵押權設定契約書（ 下稱抵押權契約書）記載，被上訴人為「債務人兼義務人」 ，並以系爭土地擔保債務人對抵押權人即上訴人97年5 月30 日借貸契約之債務，其上復有被上訴人及斯時法定代理人曾 正旺印鑑印文，代書亦有前往對保用印，可見被上訴人有承 擔謝境升借貸系爭款項之債務（下稱系爭借貸債務）之意思 表示，爰依消費借貸（於本院表示不再依消費借貸法律關係 請求，見本院卷第35頁背面）、債務承擔法律關係起訴，請 求被上訴人負債務清償之責。並聲明求為判決：被上訴人應 給付上訴人200 萬元，及自97年6 月30日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息暨按每百元日息1 角計算之違約金 。
二、被上訴人則以：伊未向上訴人借貸系爭款項，且上訴人自稱 借款200 萬元交予謝境升。而伊雖曾委由謝境升以系爭土地 向銀行借貸資金使用，但貸款不成後，謝境升才將印章、權 狀歸還。又伊有信徒捐款，不需向經營地下錢莊之上訴人借
貸，謝境升亦未告知有向上訴人為系爭款項之借貸。而謝境 升未經伊同意，擅自取得系爭土地所有權狀交予上訴人辦理 系爭抵押權設定登記，曾正旺則於97年5 月30日早上即前往 新加坡辦事，未簽發系爭本票，且縱有簽發系爭本票，也是 曾正旺個人行為，與伊無涉。另依伊之組織章程第18條規定 ：伊財產之處分或變更及組織章程修訂，須經全體執事三分 之二以上之同意，報請主管機關核准後，始得為之，伊未經 全體執事三分之二同意借款，不可能為系爭款項之借貸及設 定抵押，伊未曾同意承擔謝境升之系爭借貸債務等語置辯。 答辯聲明求為判決：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院 前審判決原判決關於駁回後開第二項部分及訴訟費用之裁判 廢棄，被上訴人應給付上訴人200 萬元及自97年6 月30日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息暨按週年利率10％ 計算之違約金，其餘上訴駁回。被上訴人不服前審不利其部 分之判決，提起第三審上訴（上訴人就前審判決駁回其中逾 週年利率10％計算之違約金請求敗訴部分，未聲明不服，已 告確定），嗣經最高法院就前審判決關於命被上訴人給付及 該訴訟費用部分廢棄，發回更審，上訴人補稱：系爭款項係 謝境升向上訴人所借貸，惟抵押權契約書記載被上訴人為債 務人兼義務人，並經被上訴人用印，已足認定被上訴人作出 其為債務人而承擔謝境升之系爭借貸債務之意，且無民法第 88條之適用，故只依債務承擔法律關係而為本件請求等語， 上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之 訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人200 萬元，及自97年6 月30日起至清償日止按週年利率5 ％計算 之利息，暨按週年利率10％計算之違約金。被上訴人答辯聲 明求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人於97年5 月30日借款200 萬元予謝境升。 ㈡系爭土地於97年6 月3 日設定擔保債權總金額240 萬元抵押 權，擔保債務人對抵押權人於97年5 月30日之借款債務，並 約定清償日期為97年6 月29日、以週年利率5 ％計算之利息 及按百元日息1 角計算之違約金。
㈢曾正旺於97年5月30日時任被上訴人法定代理人（管理人） 。曾正旺與謝境升係內弟、姐夫之連襟關係。
㈣系爭本票上發票人指印之指紋，經行政院法務部調查局鑑定 與曾正旺之指紋相符。
五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人是否承擔系爭借貸債務？㈡系 爭借款之違約金約定是否過高而應予酌減？茲分述如下：
㈠被上訴人是否承擔系爭借貸債務？
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應 以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例 可資參照。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示 或默示，契約即為成立。第三人與債權人訂立契約承擔債務 人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。民法 第153 條第1 項、第300 條分別定有明文。再按債務承擔， 有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效 後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原 債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最 高法院49年台上字第2090號判例參照）。又債務承擔乃第三 人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須 第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人 訂約而經債權人承認而始克生效。而所謂默示之意思表示， 係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認 為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院 29年上字第762 號判例參照）。則債權人主張與第三人成立 債務承擔契約關係，自應就第三人同意將債務人之債務移轉 予己之事實，負舉證之責。
⒉查，系爭土地於97年6 月3 日設定擔保債權總金額240 萬元 抵押權，擔保債務人對抵押權人於97年5 月30日之借款債務 ，並約定清償日期為97年6 月29日、以週年利率5 ％計算之 利息及按百元日息1 角計算之違約金，為兩造所不爭執。又 抵押權契約書記載被上訴人為「債務人兼義務人」，且經被 上訴人及時任管理人之曾正旺用印，上訴人則為債權人即抵 押權人，有兩造不爭之抵押權設定契約書、他項權利證明書 及原審向高雄市政府地政局旗山地政事務所調取系爭抵押權 設定資料之102 年5 月17日高市地旗登字第00000000000 號 函及附件可稽（見原審卷第8 、9 、59至76頁），堪信為真 。而本件上訴人不爭執系爭款項之借款人是謝境升，惟主張 被上訴人既同意以「債務人兼義務人」身分，提供系爭土地 設定系爭抵押權，約定擔保系爭借貸債務之清償，並提供大 印及時任法定代理人曾正旺印鑑於抵押權契約書蓋印，且由 曾正旺簽發系爭本票以擔保謝境升之系爭借貸債務，可認被 上訴人明知謝境升是債務人，卻願任債務人，並提供系爭土 地設定系爭抵押權擔保，足見有同意承擔謝境升之系爭借貸 債務之意，自應負清償系爭借貸債務之責云云，惟為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。則上訴人就其主張被上訴人同意
將債務人謝境升之系爭借貸債務移轉予己之債務承擔事實， 應負舉證之責。而上訴人就其主張之舉證，固提出抵押權契 約書、他項權利證明書、本票、提款證明及系爭土地登記簿 謄本等件為憑。惟查：
⑴抵押權契約書記載：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人（ 被上訴人）對抵押權人（上訴人）於97年5 月30日所立借貸 契約發生之債務」等語（原審卷第8 頁），則依上開登載文 義，顯然系爭抵押權僅擔保被上訴人對上訴人於97年5 月30 日發生之借貸債務，而不及於其他。故該登載內容既未提及 謝境升對上訴人所負系爭借款債務，及由被上訴人承擔所負 之系爭借款債務，已難認系爭抵押權擔保債務人謝境升對上 訴人所負200 萬元借貸債務之清償及擔保被上訴人承擔系爭 借貸債務之清償。又被上訴人堅詞否認表示（無論明示或默 示) 承擔謝境升之系爭借貸債務，亦未見被上訴人另有與上 訴人或謝境升成立債務承擔之契約，而有將謝境升對於上訴 人之系爭借貸債務移轉予自己，加入上訴人與謝境升間之系 爭借貸債權債務關係，成為新債務人之意思存在，則被上訴 人自非系爭借貸債務之主體。上訴人復無法進一步舉證證明 兩造合意由被上訴人承擔謝境升之系爭借貸債務之情，復由 上訴人於本件起訴時，猶稱系爭款項係被上訴人欲修廟而借 貸，囑託謝境升（即謝景山）攜系爭土地設定系爭抵押權資 料前來辦理等情（見原審卷第40頁），全然未提及被上訴人 承擔謝境升之系爭借貸債務，前後主張不一，亦難認其嗣後 改主張被上訴人有承擔系爭借貸債務之情為真。況抵押權契 約書並未提及所擔保之債權標的係包括謝境升對上訴人之系 爭借貸債務，或被上訴人承擔謝境升對上訴人之系爭借貸債 務之文義記載，已如上述，自難徒憑抵押權契約書記載被上 訴人為債務人兼義務人，並經被上訴人蓋用印鑑印文，即謂 被上訴人有（明示或默示）承擔系爭借貸債務之意。此外， 上訴人復無法提出任何證據，以證明被上訴人同意承擔謝境 升對上訴人之系爭借貸債務，揆諸前揭說明，自難認被上訴 人與上訴人間有成立債務承擔契約關係，則上訴人主張被上 訴人應對上訴人就系爭款項本息及違約金負清償債務之責云 云，即難採信。
⑵上訴人雖執有斯時任被上訴人之法定代理人曾正旺於97年5 月30日簽發與系爭抵押權設定金額同額之系爭本票（原審卷 第10頁），且系爭本票經法務部調查局鑑定發票人指紋與曾 正旺指紋相符，堪認上訴人主張系爭本票係曾正旺所簽發， 並非全然無據。惟系爭本票發票人既係曾正旺，並非被上訴 人，則曾正旺以個人名義簽發本票，效力本不及於被上訴人
，且不能據此認定上訴人與被上訴人有債務承擔關係存在。 又謝境升雖與曾正旺係姻親關係，為兩造所不爭執，惟曾正 旺縱如上訴人主張係為擔保謝境升之系爭借貸債務而簽發系 爭本票一節非虛，亦難據此推認被上訴人即有為擔保系爭借 貸債務而設定系爭抵押權並同意承擔系爭借貸債務之情。再 參酌上訴人於原審傳訊之證人林金祥先證稱：其受上訴人委 任辦理系爭抵押權登記時，聽上訴人表示被上訴人向其借款 ，要設定抵押權等語（原審卷第122 頁背面），嗣改稱：係 曾正旺向其借款，當時曾正旺係被上訴人之管理者，曾正旺 提供被上訴人之不動產來設定抵押權等語（原審卷第123 頁 ），並於另案（即原審法院102 年度訴字第162 號塗銷抵押 橏設定登記事件）陳稱：抵押權登記擔保債務之記載係上訴 人跟伊說的，伊未看到系爭本票，亦未碰到曾正旺以確認系 爭抵押權登記內容等語（見原審卷第87頁），顯見證人林金 祥僅係辦理系爭抵押權登記之代理人，且均係聽聞上訴人之 陳述而為辦理，並未親自經歷見聞兩造間有無就謝境升對上 訴人所負之系爭借貸債務，由被上訴人為債務承擔之情，故 上訴人所舉之上開證據或證述，亦均無從作為上訴人有利之 認定。
⑶另上訴人於原審陳述：設定240 萬元之借款係謝境升跟伊談 的，謝境升額度已經滿了，表示岳父即曾文皇（係現任被上 訴人之法定代理人，為曾正旺父親）願意挺他，伊乃跟曾文 皇說這個錢是你要借給你女婿用的，所以你要還；之後曾正 旺就開票給伊，伊前稱曾文皇、曾正旺借的，係因為他們有 開票，開票的人不是借款人，只是擔保等語（原審卷第153 至154 頁），是依上訴人上開所陳，顯見上訴人已認知洽談 借款事宜時，系爭款項200 萬元乃供謝境升使用，是其要求 曾文皇應負責清償等語。惟因被上訴人並非借款人，縱令曾 文皇如上訴人所稱當時為被上訴人之實質管理人，曾正旺為 名義管理人，然其曾文皇與被上訴人人格各自獨立，且曾文 皇就系爭款項並未簽發本票予上訴人，難認曾文皇亦有應允 負責清償或由被上訴人承擔系爭借貸債務之情。復參以謝境 升證稱：97年5 月30日上訴人沒有交付200 萬元讓伊拿給被 上訴人，被上訴人也沒有向上訴人借錢，是伊向上訴人借錢 等語（原審卷第131 頁），及上訴人於另案（原審102 年度 訴字第162 號塗銷抵押權設定登記事件）陳述：謝境升以其 工程週轉需資金為由，經合天大道院管理人曾正旺同意，以 系爭土地設定240 萬元抵押權，並以曾正旺名義開立本票作 為謝境升200 萬元借款之擔保等語，足見上訴人明知借款之 對象為謝境升，並非被上訴人亦非曾正旺，上訴人至多僅取
得曾正旺簽發本票為擔保，其後則委請林金祥將被上訴人所 有土地設定抵押權等，惟尚不得基此即推論兩造間已約定由 被上訴人承擔謝境升之系爭借貸債務，上訴人已取得被上訴 人同意承擔系爭借貸債務之清償。
⒊基上所述，被上訴人否認有承擔謝境升之系爭借貸債務之意 ，而上訴人除提出抵押權契約書之上開記載被上訴人為債務 人及義務人外，並無法提出被上訴人確願承擔謝境升之系爭 借貸債務之證據，已如前述，且抵押權契約書亦無載明所擔 保之債權乃上訴人對被上訴人承擔謝境升之系爭借貸債務之 債權，是自不得因謝境升之內弟曾正旺簽發系爭本票，及被 上訴人為系爭抵押權之義務人兼債務人，遽謂被上訴人同意 承擔謝境升對上訴人所負之系爭借款債務。從而，上訴人就 其有利於己之主張，既無法證明為真，其依債務承擔之法律 關係，請求被上訴人給付200 萬元本息及違約金，自屬無據 。
㈡系爭借貸債務之違約金約定是否過高而應予酌減？ 承上所述，兩造間並未存有系爭款項之消費借貸關係，為上 訴人所不爭執，上訴人復無法舉證證明被上訴人承擔系爭借 貸債務之事實，則就本爭執點，即無庸再行審酌，附此敘明 。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人承擔謝境升之系爭借貸債務 ，應負清償借款之責等語，並無可取。從而，上訴人依債務 承擔法律關係，請求被上訴人給付200 萬元及自97年6 月30 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，暨按週年利率 10％計算之違約金，為無理由，不予准許。原審駁回上訴人 之請求，其理由雖有不同，惟結論則無二致，仍應予以維持 。上訴人就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已 明，故兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，不逐一 論述附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書 記 官 陳美虹
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。