臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上更㈠字第13號
上 訴 人 長捷開發股份有限公司
法定代理人 鍾正光
訴訟代理人 陳彩繁
李玲玲律師
被上訴人 張中周
張明吉
共 同
訴訟代理人 范仲良律師
上列當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於民國100 年3
月14日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第155 號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於104 年3 月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。確認被上訴人就坐落高雄市○○區○○○路○○號二十一樓未辦理所有權第一次登記建物（暫編建號二六五○○）之抵押權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人執其對訴外人長谷生活科技股份 有限公司（原名稱為長谷建設股份有限公司，下稱長谷公司 ）之債權憑證為執行名義，聲請原審法院97年度司執字第63 919 號執行事件（下稱系爭執行事件），就長谷公司所有坐 落高雄市○○區○○段0000○0 地號土地應有部分161/1000 0 ，及其上同段22742 、22743 建號即門牌同區○○一路80 號20樓之1 、20樓之2 建物為執行。被上訴人其後以20樓之 2 建物之所有權範圍包括21樓之未辦理所有權第一次登記建 物（暫編建號26500 ，下稱系爭建物），聲請併予執行。惟 系爭建物係長谷公司原始興建，而於民國93年7 月30日以新 臺幣（下同）750 萬元出售予上訴人，並交付上訴人占有及 使用，上訴人已取得事實上處分權。系爭建物於構造上及使 用上均有獨立性，並非20樓之2 建物之從物或附屬物，不屬 長谷公司之財產，長谷公司為擔保債權而以上開不動產設定 之抵押權效力，不及於系爭建物。再被上訴人係由訴外人中 華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）輾轉受讓系爭債 權。中華商銀於前案執行程序中，出具同意書予長谷公司， 除同意撤銷對於系爭建物之執行，且表明日後對系爭建物不
再為任何之主張、強制執行或訴訟。被上訴人既受讓系爭債 權，自不得就系爭建物對於長谷公司再為執行，爰依強制執 行法第15條規定，提起本件訴訟等情。並聲明求為：㈠確認 伊就系爭建物之事實上處分權存在；㈡確認被上訴人就系爭 建物之抵押權不存在；㈢被上訴人不得對系爭建物為強制執 行；㈣系爭執行事件就系爭建物所為之強制執行程序應予撤 銷之判決。
二、被上訴人則以：系爭建物並非獨立建物，僅係20樓之2 建物 所有權範圍之一部分，上訴人無從取得事實上處分權；縱認 係獨立建物，亦係20樓之2 建物之從物，為原抵押權之效力 所及，伊自得聲請併付拍賣。又長谷公司與中華商銀訂立之 同意書，僅具債權契約之效力，伊不受拘束，該同意書復已 失效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並 追加代位長谷公司提起債務人異議之訴，聲明︰㈠原判決廢 棄；㈡確認上訴人就系爭建物之事實上處分權存在；㈢確認 被上訴人就系爭建物之抵押權不存在；㈣系爭執行事件就系 爭建物所為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人不同意上訴 人所為訴之追加，聲明︰㈠駁回上訴；㈡駁回追加之訴。上 訴人就原審關於其請求被上訴人不得對系爭建物為強制執行 部分，併同於前開聲明㈣，不再另為聲明主張（見本院更㈠ 卷頁320 ），附此敘明。
四、按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446 條第1 項但 書、第255 條第1 項第2 款規定，原告毋庸得被告同意，即 得在第一、二審為訴之變更或追加。查上訴人於起訴時已在 起訴狀內檢附中華商銀出具之同意書為證物（見原審卷頁22 ），並主張被上訴人係受讓中華商銀之系爭債權，亦應受拘 束而不得就系爭建物為強制執行（見原審卷頁6 至8 ），且 於原審亦提及代位長谷公司行使契約請求權（指同意書）及 提起債務人異議之訴（見原審卷頁63、65），請求被上訴人 不得就系爭建物為強制執行，及請求撤銷系爭建物之強制執 行程序，原審雖就同意書部分認係債權性質，被上訴人不受 拘束（見原審判決理由欄六），但就債務人異議之訴部分， 則未為較明確之表示，然上訴人於本院前審時已表明不再主 張此部分代位訴訟（見本院重上卷㈠頁237 、252 ），則此 部分應不再發生繫屬之效力，故上訴人嗣後復再主張代位長 谷公司提起債務人異議之訴（見本院重上卷㈡頁88），應屬 訴之追加。準此以言，上訴人代位長谷公司提起債務人異議 之訴之主要論據為同意書，而該同意書之效力既經原審斟酌 兩造攻防之全辯論意旨後為審判，則上訴人於本院前審所為
訴之追加，其根基之事實即屬原審曾經審酌之事實，且所據 以判斷之證據資料，亦屬利用原審審理時即存在之證據，對 被上訴人之防禦權尚無重大突襲，並無侵害其程序權之應有 保障，且符合訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，依民事訴訟 法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第2 款規定，雖被 上訴人不為同意，仍可准許。
五、兩造間之不爭執事項及爭點︰
㈠不爭執事項︰
⒈被上訴人持原審法院90年度執字第38908 號、93年度執字 第64264 號債權憑證為執行名義，聲請查封長谷公司所有 坐落高雄市○○區○○段0000○0 地號土地應有部分161/ 10000 ，及其上同段22472 、22473 建號即門牌高雄市○ ○區○○○路00號20樓之1 、20樓之2 建物（含共同使用 部分）。嗣被上訴人再以上開20樓之2 建物之所有權範圍 尚包括同棟21樓之系爭建物，而聲請併予測量查封（暫編 26500 建號），並由原審法院以97年度司執字第63919 號 執行中。
⒉系爭債權之債權人原為中華商銀，嗣於96年10月17日讓與 第三人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析 公司），富析公司則再於97年6 月12日讓與被上訴人。 ⒊系爭債權為抵押債權，其抵押標的為22472 、22473 建號 即門牌高雄市○○區○○○路00號20樓之1 、20樓之2 建 物（含共同使用部分）及基地（下稱系爭抵押權）。 ⒋系爭建物之原始起造人為長谷公司，為未保存登記建物（ 未辦理建物所有權第一次登記），亦無獨立稅籍。 ⒌中華商銀於原審96年度執字第7325號強制執行程序中之96 年7 月16日出具同意書予長谷公司，同意撤銷該執行事件 對系爭建物之執行，且表明日後亦不以任何形式對系爭建 物做任何主張或強制執行或訴訟。
⒍建號22473 號即高雄市○○區○○○路00號20樓之2 建物 之所有權登記範圍，包括20層之499.37平方公尺及21層之 66.42 平方公尺，另有走廊29.29 平方公尺及共同使用部 分即22522 建號之應有部分625/10000 。 ⒎原證7 是工務局的竣工圖，圖示實線就是鋼樑鋼架，在格 子裡面打叉就是表示沒有樓地板是鏤空的狀態，3 條線並 行的就是鋼樑。
⒏被上訴人於99年3 月11日具狀陳報原審法院90年度執字第 38907 號債權憑證為執行名義，就債權額106,432,376 元 聲明參與分配。
⒐被上訴人之執行名義：原審法院90年度執字第38907 號債
權憑證（執行名義：原審法院90年度票字第13204 、1320 5 號民事裁定）、原審法院93年度執字第64264 號債權憑 證（執行名義：原審法院92年度促㈠字第35212 號支付命 令）、原審法院90年度執字第38907 號債權憑證（執行名 義：原審法院90年度票字第13202 號民事裁定）。 ⒑系爭建物興建完成後內部與20樓之2 有設置相通樓梯。 ⒒上訴人援用95年6 月21日原審法院93年度執字第64074 號 執行筆錄（見本院重上卷㈠頁190 至191 ）主張：21樓保 存登記部分與21樓之系爭建物現況無法相通；系爭建物內 有一門，開啟可看到有一樓梯可至20樓，但20樓有一鐵捲 門隔開，現封閉中等情。
⒓50層世貿聯合國大樓係於81年8 月21日取得使用執照，同 年9 月4 日經高雄市三民地政事務所為建物測量成果圖， 長谷公司於同年10月17日辦妥建物所有權第一次登記。系 爭建物則於同年11月初開始鋪設鋼浪板，接續增建至同年 12月底完工。大樓基地即○○區○○段0000○0 地號，位 在○○一路60米大道旁，大樓於77年間興建之初，高雄市 政府已規劃將民族一路沿線由住宅區變更為商業區，惟至 85年11月1 日才發布為商業專用區。
⒔大樓橫向的鋼樑是結構體的一部分。
㈡爭點︰
⒈上訴人是否取得系爭建物之事實上處分權？系爭建物是否 為系爭抵押權效力所及？
⒉上訴人就系爭建物是否有足以排除系爭執行事件所為強制 執行程序之權利？
⒊被上訴人是否應受中華商銀所出具予長谷公司之同意書之 拘束？
六、本院判斷︰
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在；又法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 ，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難 認有受確認判決之法律上利益，最高法院迭著有27年上字第 316 號、52年台上字第1240號民事判例要旨可資參照。本件 上訴人於本件請求確認其就系爭建物之事實上處分權存在， 暨請求確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在，並依強制
執行法第15條、第14條及代位權行使，據以請求撤銷系爭執 行事件就系爭建物所為之強制執行程序，經查︰ ⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之 訴，強制執行法第15條前段定有明文。所謂就執行標的物 有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所 有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有， 依民法第940 條之規定，不過對於物有事實上管領之力， 自不包含在內，最高法院44年台上字第721 號民事判例要 旨足資參照，故第三人事實上占有執行標的物或就執行標 的物有事實上之處分權，均不包含在內。查本件上訴人既 非系爭建物之原始起造人，其係因買賣之法律行為而取得 系爭建物，依民法第758 條規定非經登記不生效力，充其 量僅能認長谷公司已將系爭建物之事實上處分權讓與上訴 人，故上訴人並無排除系爭執行事件對系爭建物所為強制 執行之權利。縱認上訴人係於93年間系爭執行事件發動前 取得系爭建物之事實上處分權，亦無排除強制執行之權利 ，且長谷公司即為系爭執行事件之債務人，上訴人尚無從 代位長谷公司提起第三人異議訴訟之可言。
⒉上訴人復主張︰長谷公司積欠上訴人債務，上訴人已取得 確定之支付命令，且長谷公司依系爭建物買賣契約，應擔 保第三人就系爭建物對上訴人不得主張任何權利，代位長 谷公司提起債務人異議之訴等語。惟按執行名義成立後， 如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制 執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為 強制執行法第14條第1 項前段所明定。違章建築之房屋， 原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不 能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務 人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（ 最高法院48年台上字第209 號民事判例要旨參照）。質言 之，違章建築之房屋為債務人自己所有，縱因違章建築而 不能登記，亦因其居於債務人之地位，無排除強制執行之 權利，則買受人自無行使代位權之可言。被上訴人聲請系 爭執行事件之執行名義為：原審法院90年度執字第38907 號債權憑證（執行名義：原審法院90年度票字第13204 、 13205 號民事裁定）、原審法院93年度執字第64264 號債 權憑證（執行名義：原審法院92年度促㈠字第35212 號支 付命令）、原審法院90年度執字第38907 號債權憑證（執 行名義：原審法院90年度票字第13202 號民事裁定），為 兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁119 ），長谷公司並無居
於債務人地位而排除強制執行之權利，則上訴人自無代位 長谷公司提起債務人異議訴訟之可言。
⒊準此，上訴人既不能對被上訴人提起第三人異議之訴，亦 不能代位長谷公司對被上訴人提起債務人異議之訴或第三 人異議之訴，尚不影響被上訴人就系爭建物聲請拍賣變價 分配取償之權利，而長谷公司並未否認上訴人就系爭建物 之事實上處分權存在，此觀之上訴人未將長谷公司同列被 告即知。是以，揆諸前揭說明，上訴人請求確認其就系爭 建物有事實上處分權存在乙節，於本件尚無即受確認判決 之法律上利益。
⒋至上訴人請求確認被上訴人就系爭建物之抵押權不存在部 分，被上訴人之系爭抵押權擔保其對債務人長谷公司之債 權133,113,720 元（原設定擔保本金最高限額2 億4 千萬 元，見原審卷頁98之抵押權設定契約書、頁26至29之建物 登記謄本、頁127 至131 暨135 至139 之強制執行聲請狀 ），系爭建物是否為系爭抵押權效力所及，攸關上訴人本 於系爭建物事實上處分權之權益，足以影響上訴人之私法 上地位，而此足以影響上訴人私法地位之危險，非不得以 本件消極確認判決將之除去，是揆諸前揭條文及說明，上 訴人於本件提起此部分消極確認訴訟，應有即受確認判決 之法律上利益。
㈡系爭建物是否為系爭抵押權效力所及？
⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨 立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物， 缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚 廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並 常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附 屬建物依民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增 建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造 上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可 獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之 獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張 及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物？ 除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物 與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷。查系爭建 物位處該棟50層大樓之第21層，面積達985.64平方公尺， 較20樓之2 建物（22473 建號）之登記面積595.08平方公 尺多出390.56平方公尺，所在位置則占該21層全部面積之 93% 以上。該20樓之2 建物並無通道可通往系爭建物，且 系爭建物之構造上與該20樓之2 建物有所區隔，為執行法
院於98年7 月2 日履勘現場時查明之事實（見原審卷頁13 ）。本院前審於100 年7 月14日現場履勘時，亦查明該21 樓之保存登記部分與未保存登記部分建物，係各自獨立（ 見本院重上卷㈠頁63之勘驗筆錄）。又系爭建物興建完成 後，其內部所設置與20樓相通之樓梯，已用鐵架及隔間板 封閉成為地板，並將該空間隔成房間儲物使用；另系爭建 物原與同樓層保存登記（22473 建號）部分相通，現仍共 用同一組天花板，但兩部分內部空間已用隔間板阻隔，已 無法相通，必須經由安全通道至北電梯（25樓以上高樓層 使用之電梯）間附近，才能通往同樓層保存登記（22473 建號）部分；暨系爭建物欲通往20樓，必須使用南北兩座 逃生樓梯、北側貨梯（即緊急昇降梯），不能使用區分單 、雙數樓層之6 座南電梯等情，業經本院會同兩造勘驗屬 實，有104 年1 月8 日勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院 更㈠卷頁266 至289 ），足徵系爭建物與同樓層保存登記 （22473 建號）部分於使用上已係獨立之2 建物，並未具 有物理上之依附關係，且系爭建物得自南電梯獨立出入該 棟大樓，於構造上及使用上均屬獨立之建物，應堪認定。 復以，系爭建物就一般交易觀念言之，在客觀上並不具繼 續性輔助20樓之2 建物（22743 建號）之經濟效用，故系 爭建物既非20樓之2 建物（22743 建號）之附屬建物，亦 非20樓之2 建物（22743 建號）之從物，至為明灼。 ⒉被上訴人辯稱︰系爭建物僅依附原有之牆壁、樑柱而增建 樓地板，且21樓鋼樑並非預留作為鋪設樓地板之用，系爭 建物並無構造上獨立性可言，依上訴人與長谷公司所定買 賣契約書平面圖所載，系爭建物內與20樓間設有樓梯上下 出入，且系爭建物於94年間被查封時，與同樓層保存登記 部分相通，且與20樓設有內梯，係為擴充辦公室空間使用 而增設系爭建物，於物理上、結構上及使用上未具獨立性 等語，雖提出查封筆錄、照片、買賣契約書平面圖及大樓 管委會提供之內部裝修圖，並援用證人黃珮宜證詞為證。 惟查，系爭建物係以該棟大樓結構體之一部橫向鋼樑鋪設 樓地板構建而成，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁218 ），核與該棟大樓其他辦妥建物所有權第一次登記之各樓 層區分所有建物之構建情形尚無不同，系爭建物於構造上 即具有獨立性。又系爭建物雖曾與同樓層保存登記部分內 部相通，且與20樓間設有內部樓梯，為兩造所不爭執（見 本院更㈠卷頁121 ）。但系爭建物與同樓層保存登記部分 間早於本院前審100 年7 月14日勘驗時即各自獨立，雖有 空調橫跨兩邊，封閉部分壁紙顏色與其他牆面不同等情形
（見本院上字卷㈠頁63之勘驗筆錄、頁68至70之編號9 至 14照片），並經本院於104 年1 月8 日勘驗發現，兩部分 仍共用同一組天花板，但內部空間已用隔間板阻隔，已無 法相通，必須經由安全通道至北電梯（25樓以上高樓層使 用之電梯）間附近，才能通往同樓層保存登記（22473 建 號）部分（見本院更㈠頁267 之勘驗筆錄、頁269 、272 至273 、275 至276 、283 之照片），益證系爭建物於使 用上已與同樓層保存登記部分有所區隔，各自獨立。另系 爭建物之內部前曾設有樓梯通往20樓之2 建物（22473 建 號），但執行法院於95年6 月21日到場履勘即發現︰21樓 保存登記部分與21樓之系爭建物現況無法相通；系爭建物 內有一門，開啟可看到有一樓梯可至20樓，但20樓有一鐵 捲門隔開，現封閉中等各情，均為兩造所不爭執（見本院 更㈠卷頁121 ），本院前審於100 年7 月14日勘驗時，該 樓梯已封閉，僅存20樓之2 建物內有上開樓梯斜面牆（見 本院重上字卷㈠頁63之勘驗筆錄、頁64之照片），本院復 於104 年1 月8 日勘驗，系爭建物內部已無明顯通往20樓 之樓梯，前所設置與20樓相通之樓梯，已用鐵架及隔間板 封閉成為地板，並將該空間隔成房間儲物使用，而20樓之 2 建物（22473 建號）內原樓梯出口已使用隔間板、木板 封閉，無法看到明顯樓梯外觀，但從電腦室機房仍有原樓 梯斜面（見本院更㈠卷頁266 至267 之勘驗筆錄、頁269 至271 、284 、286 至289 之照片），足認系爭建物與20 樓之2 建物（22473 建號）已無內部相通之情形。是以， 系爭建物雖前曾設有通往20樓之2 建物（22473 建號）之 內部樓梯，且與同樓層保存登記部分相通，惟內部樓梯早 已封閉，且以鐵架、隔間板填平系爭建物原樓梯出入口為 地板，並隔間儲物使用，而同樓層保存登記部分亦以隔間 板與系爭建物區隔，於使用上已具有獨立性甚明。故被上 訴人此部分所辯，要無足採。
⒊被上訴人雖抗辯︰系爭建物仍屬區分所有之大廈一部分， 其移轉須與所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有 權或地上權之應有部分併同移轉，而上訴人自承係於93年 間由長谷公司移轉系爭建物，渠等僅移轉系爭建物，已違 反公寓大廈管理條例，依民法第71條規定，應屬無效，上 訴人仍無從取得系爭建物之所有權等語，為上訴人否認。 按區分所有建物之專有部分不得與其所屬建築物共同使用 部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離 而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第4 條第2 項固 定有明文，其立法意旨，係為維持建築物區分所有權與基
地共有權之一體化，避免法律關係趨於複雜。準此，已登 記之區分所有建物與其所屬基地所有權之權利人同一者， 應受上開不得分離轉讓之限制，自不待言；惟若登記之區 分所有建物與其所屬基地所有權已非屬同一人者，區分所 有建物所有權人及所屬基地所有權人，各自得獨立處分其 權利，則無從適用首開規定，限制區分所有建物所有權人 及基地共有人應併同轉讓其等房地權利之餘地。至於未登 記之區分所有建物既未經登記，即無與其所屬建物共同使 用部分之應有部分，亦無所屬基地所有權或地上權之應有 部分，自無適用公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定之可 言。故被上訴人此部分抗辯，長谷公司僅移轉系爭建物予 上訴人，有違反公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，依 民法第71條規定，應屬無效云云，為無可採。 ⒋職是之故，系爭建物於構造上及使用上具有獨立性，自得 單獨為所有權之標的。按未辦所有權第一次登記之建物， 雖因不能為移轉登記而不能為建物所有權之讓與，但受讓 人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物 之事實上處分權讓與受讓人。查系爭建物之原始起造人長 谷公司未申辦建物所有權第一次登記，亦無獨立稅籍，為 兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁81背面），故長谷公司嗣 將系爭建物以750 萬元出賣予上訴人，以抵償長谷公司積 欠上訴人之債務，並約定長谷公司應負責辦理房屋稅籍獨 立設籍，以及變更納稅義務人，有被上訴人提出之公證書 暨買賣契約書附卷足憑（見本院更㈠卷頁196 至202 ）， 另上訴人對長谷公司應給付債務餘額9,687,220 元本息聲 請發支付命令，亦有被上訴人不爭執之支付命令暨確定證 明書在卷可按（見本院更㈠卷頁151 至152 ），而系爭建 物雖未申辦所有權第一次登記，上訴人無從依法律行為而 取得所有權，然尚非不得以之為交易之標的，上訴人與長 谷公司間亦無相反之約定，足徵長谷公司已將系爭建物之 事實上處分權讓與受讓人。
⒌按抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利，民法第86 2 條第1 項定有明文。查長谷公司為擔保中華商銀對其貸 款債權而設定之系爭抵押權，其抵押物為22472 、22473 建號即門牌高雄市○○區○○○路00號20樓之1 、20樓之 2 建物（含共同使用部分）及基地，為兩造所不爭執（見 本院更㈠頁81背面），而系爭建物並非20樓之2 建物（22 743 建號）之附屬建物，亦非20樓之2 建物（22743 建號 ）之從物，業如前述，系爭抵押權之效力自不及於系爭建 物。至被上訴人雖抗辯︰長谷公司設定系爭抵押權予中華
商銀之抵押權設定契約書「聲請登記以外約定事項」欄第 3 點載明︰「本抵押權設定範圍包括未包存登記之增建物 」，「其他約定事項」第10點後段亦記載︰「與本抵押不 動產附連之建築物亦均包括在本抵押權之範圍以內」，應 認系爭建物為系爭抵押權效力所及等語，為上訴人否認。 查系爭抵押權於83年8 月間設定登記時，長谷公司與抵押 權人中華商銀簽訂設定契約書雖有上開約定，長谷公司早 於81年12月底即完成系爭建物之建造而原始取得系爭建物 之所有權，然系爭建物既非20樓之2 建物（22473 建號） 所有權擴張之附屬建物或附連之建物，亦非20樓之2 建物 （22473 建號）之從物，悉如前述，殊與20樓之2 建物（ 22473 建號）分屬不同之建物。且系爭建物雖與同樓層之 20樓之2 建物相連，但觀之該樓層20樓之2 建物面積66.4 2 平方公尺，系爭建物面積為985.64平方公尺，依通常觀 念，顯非一般抵押權效力所及之附連建物，被上訴人之抗 辯仍無足取，系爭建物自非系爭抵押權效力所及。 ㈢被上訴人是否應受中華商銀所出具予長谷公司之同意書之拘 束？
⒈系爭債權之原債權人為中華商銀，於90年間取得本票裁定 之執行名義，並取得執行法院核發之債權憑證。嗣中華商 銀於96年10月17日將系爭債權及抵押權讓與富析公司，富 析公司再於97年6 月12日讓與被上訴人，為兩造所不爭執 （見本院更㈠卷頁81背面）。又中華商銀以系爭債權聲請 強制執行，查封抵押標的即20樓之1 （建號22472 ）、20 樓之2 （建號22473 ）建物，並同時聲請查封系爭建物， 且於96年7 月16日原審法院96年度執字第7325號強制執行 程序中出具同意書予長谷公司，該同意書載明︰「本行同 意於取得貴公司出具經法院認證之切結書（如附件），同 時撤銷座落高雄市○○區○○○路00號20樓之2 之其中21 樓未保存登記建物（按即系爭建物）部分（即臺灣高雄地 方法院96年度執字第7325號強制執行事件中臨時建號2638 9 ）之執行，日後亦不以任何形式對該未保存登記建物做 任何主張或強制執行或訴訟，但在本行執行程序中，經貴 公司或第三人，對前述法院認證切結書所載停車位之產權 或抵押權聲明異議時，本同意書無效」，有該同意書及經 法院公證人認證之切結書等在卷可稽（見本院重上卷㈠頁 17、18），亦為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁81背面至 82）。
⒉按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由， 皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第1 項定有明文。所
謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，凡足以阻止或 排斥債權之成立、存續或行使之事由，均包括在內。蓋債 權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結 果，而使債務人陷於不利之地位，業經最高法院52年台上 字第1085號民事判例要旨闡述甚詳。又執行名義成立後， 債權人將債權讓與他人，該他人為強制執行法第4 條之2 第1 項第1 款所稱之繼受人，雖得以原執行名義聲請強制 執行，惟債務人如主張與繼受人間存有消滅或妨礙繼受人 請求之事由，自應認係於執行名義成立後，有消滅或妨礙 債權人請求之事由發生，而允許債務人提起異議之訴，以 資救濟。
⒊經查：
⑴被上訴人據以執行之系爭債權，其原債權人既為中華商 銀，而中華商銀於96年7 月16日即系爭債權、抵押權讓 與前出具同意書予長谷公司，同意撤銷原審地院96年度 執字第7325號強制執行事件對系爭建物之執行，且日後 亦不以任何形式對系爭建物做任何主張或強制執行或訴 訟，並於同日具狀撤回對該案執行標的之強制執行（見 原審卷頁30之撤回聲請狀）。則該同意書所生之效力， 自屬執行名義成立後妨礙系爭債權請求之事由，並為長 谷公司所得行使之抗辯，依上開說明，應認長谷公司得 據為提起債務人異議之訴之事由。但依該同意書所載， 如於中華商銀執行程序中，經長谷公司或第三人對前開 法院認證之切結書所載停車位之產權或抵押權聲明異議 時，該同意書即歸於無效。
⑵上訴人主張：被上訴人受讓中華商銀對長谷公司系爭債 權、抵押權，應受上開同意書之拘束等語，被上訴人則 以依同意書所附切結書之內容，係以20樓之1 及20樓之 2 所附之106 個停車位併入拍賣範圍，為換取不執行系 爭建物之條件，而長谷公司已就停車位部分在執行程序 中聲明異議，主張不得對停車位聲請強制執行，顯已使 同意書失效，況其於受讓系爭債權時，並不知悉有該同 意書之存在，且其係抵押債權，應不受此同意書（債權 契約）之拘束等語置辯。查上訴人雖以其受讓長谷公司 之系爭建物，代位長谷公司行使上開同意書之抗辯，而 提起債務人異議之訴，惟長谷公司卻於系爭執行事件否 認被上訴人執上開切結書聲請拍賣共同使用部分尚有該 切結書所載之停車位，有99年5 月27日系爭執行事件第 1 次拍賣公告附表在卷可據（見本院重上卷㈠168 至17 0 ），足認上訴人已就上開同意書暨切結書所載之停車
位產權聲明異議，則該同意書自應歸於無效。故上訴人 主張代位長谷公司行使該同意書之抗辯，即乏所據。 ⑶況被上訴人張中周另受讓訴外人中華開發工業銀行股份 有限公司（下稱中華開發工銀）對長谷公司債權，另聲 請對長谷公司所有20樓之2 建物及系爭建物於117,480, 000 元本金、利息及違約金為強制執行（即原審法院10 3 年度執字第121276號），執行法院並將該執行事件與 系爭執行事件合併執行，有本院依職權調閱之執行卷可 考（見外放影卷），惟張中周受讓中華開發工銀對長谷 公司之債權，核與被上訴人輾轉受讓中華商銀之系爭債 權不同，益徵張中周就其受讓中華開發工銀債權部分， 並無受中華商銀出具予長谷公司之上開同意書拘束之可 言。
⒋是以，被上訴人據以聲請強制執行之系爭債權，已不受中 華商銀所出具予長谷公司之同意書之拘束，故上訴人不得 據為其提起債務人異議之訴之事由。
七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭建物之抵押權不 存在，為有理由，應與准許。逾此範圍之請求，為無理由， 不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴人之請求不應准許部 分，原判決為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論 並無二致，仍應維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經 本院審酌後，認與判決結果無礙，爰不一一論述。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 洪能超
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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