臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第349號
上 訴 人 陳重宏
被上訴人 張慶麟
訴訟代理人 謝以涵律師
張齡方律師
被上訴人 呂蘭英
上列當事人間請求委託投資事件，上訴人對於民國103 年7 月31
日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第943 號第一審判決提起上訴
，本院於104年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國80年間委託被上訴人張慶麟代為 操作投資股票，且約定投資本金為新臺幣（下同）20萬元， 張慶麟則以投資獲利之6 分之1 為報酬。張慶麟並以其配偶 即被上訴人呂蘭英之名義，於80年11月26日簽發如附表所示 本票（下稱系爭本票）寄交予伊，伊再於同年月30日匯款20 萬元至呂蘭英設於第一商業銀行新興分行帳號00000000000 帳戶（下稱系爭帳戶）。嗣伊於81年間，要求張慶麟返還投 資本金及獲利合計100 萬元，張慶麟雖於歷次信件中表示同 意，但遲未還款。而呂蘭英僅於87年間返還伊28萬元（即投 資本金20萬元及利息8 萬元），獲利部分仍未獲分配。又前 揭投資本金，自80年至87年止，估計獲利應有5 倍即100 萬 元，再按每7 年獲利5 倍計算，迄101 年止，獲利至少達2, 500 萬元，經扣除張慶麟之報酬1,000 萬元後，張慶麟至少 應返還1,500 萬元之獲利，伊本件先請求其中100 萬元。又 呂蘭英與張慶麟既為夫妻關係，財產共有，自應對伊負連帶 給付責任。爰依兩造契約之法律關係，請求被上訴人連帶給 付上訴人100 萬元。
二、被上訴人張慶麟則以：伊雖以呂蘭英名義簽發系爭本票寄交 上訴人，再由上訴人匯款20萬元至系爭帳戶，惟此係因伊當 時在報社撰寫有關股市變化的專欄，基於杜免上訴人持續以 書信要求代操股票之困擾而為，伊與上訴人間並無所謂代客 操作投資契約存在，伊僅暫時保管該20萬元，並未投入股市 。嗣上訴人於81年間即要求伊返還該20萬元，復持系爭本票 向原審法院對呂蘭英聲請本票裁定，經原審法院以81年度票 字第1356號裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行確定後 ，伊本於善意，已於87年返還上訴人28萬元（含20萬元匯款 及8 萬元利息），伊對上訴人已無債務存在。縱認上訴人所
稱代客操作投資契約存在，亦經上訴人於81年終止，且上訴 人未能證明投資有獲利及其比例，縱有理由，其請求權亦已 罹於時效等語，資為抗辯。。
三、被上訴人呂蘭英則以：伊不知上訴人與張慶麟間有所謂代客 操作投資契約存在，系爭本票係張慶麟偽造簽發，伊已對張 慶麟提出刑事告訴，並經有罪判決確定，且張慶麟受伊要求 ，業於87年交付20萬元予上訴人，而取回系爭本票予伊，上 訴人對伊並無債權存在。況上訴人未能證明獲利及數額。縱 認伊應負返還責任，該契約既於81年終止，上訴人迄102 年 9 月9 日方提本件訴訟，請求權已罹於時效等語，資為抗辯 。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人100 萬元。 被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠張慶麟於80年11月26日簽發系爭本票寄交上訴人，上訴人於 同年11月30日匯款20萬元至呂蘭英開設之系爭帳戶。 ㈡上訴人於81年間執系爭本票向原審法院聲請准予強制執行， 經原審法院以系爭本票裁定准許並確定，上訴人進持該確定 本票裁定向原審法院聲請對呂蘭英之財產強制執行，經原審 法院以87年度執字第17366 號受理。上訴人嗣取得呂蘭英交 付之28萬元。
六、兩造間是否有上訴人所稱代客操作投資契約存在？上訴人依 其所稱之代客操作投資契約，請求被上訴人連帶給付投資獲 利100萬元，是否有理由？
㈠上訴人主張其於80年11月30日匯付20萬元予張慶麟，委由其 代為操作投資股票。張慶麟雖不爭執受領上述20萬元，惟否 認與上訴人間有代客操作投資股票之約定，並以前詞置辯。 經查，上訴人就其主張之前揭事實，業據提出張慶麟寄與其 之信件4 件為證（原審卷第38-41 頁），且張慶麟自承該等 信件均係其書寫，約於80、81年間寄給上訴人（原審卷第11 5 、116 頁）。而觀之該等信件敘稱：「. . . 跌勢中，加 之全數賣出，尚須數日，20多萬，我不會侵占，放心. . . 我之遲未退金，是實有小套，您也明白，一次資金，怎肯一 次投入」（原審卷第38頁）；「因搶高中和、華陸特、農林 、台鳳. . . 等資產股，或進泓太電. . . 聯電等個股，反 而被短套住. . . 但我一直堅持. . . 長期操作，安定中求 獲利. . . 但這是短暫的。請安心！如果您需要，我會儘速 退回所有資金及獲利部分（目前因未全數撤出，請多等數日 ）」（原審卷第39頁）；「敬啟者. . . 全體代客操作會員
於12月24日方才進場。因集資、組合投資操作原因，加上月 底休假日多，不便拔檔全數退場」（原審卷第40頁）；「在 我退回您的『代客操作』資金之前，因您絡繹寄來的信件. . . 忍不住再抽暇給您一些建議」（原審卷第41頁）等詞。 基此，綜觀上述信件之敘述，係向受信者報告所投資之股票 名稱、股價趨勢、買賣操作方向，及解釋未能即為退還代客 操作資金係因遭套住等情，明顯可證上訴人主張其與張慶麟 間存有代客操作投資契約，係屬真實。
㈡張慶麟雖辯稱伊係為杜免上訴人持續以書信要求代操股票之 困擾始收受上開20萬元，且僅暫為保管，未投入股市云云。 惟其所辯此情與上述信件所呈現報告所購股票、解釋代操資 金未能即時退還之原因等內容，明顯不符。且其自承係主動 簽發系爭本票予上訴人寄予上訴人，非上訴人要求伊開立（ 原審卷第114 頁）；亦不否認上訴人收受系爭本票後始滙付 20萬元（不爭事項㈠）。如其有意避免上訴人再以書信要求 代操股票之煩擾，理應採取更換通訊地址、拒收上訴人信件 等消極迴避之方法，惟其簽發本票、收受上訴人滙付之資金 ，反係深化雙方之接觸往來，顯與其所稱欲杜免煩擾之旨背 道而馳。是張慶麟所辯前詞，殊無可信。
㈢再者，上訴人主張其於81年間即要求張慶麟返還投資本金20 萬元，而由張慶麟於上開80、81年間寄送之信件內，屢為表 示願予返還該代操資金及獲利約20多萬元（原審卷第38、39 頁），惟因股票遭套、需延宕些許時日等詞，可見上訴人與 張慶麟至遲於81年間即已合意終止雙方之代客操作投資契約 ，張慶麟並願全數返還投資本金並交付利潤合計約20餘萬元 。又嗣後張慶麟未依約返還，上訴人執系爭本票聲請對呂蘭 英之財產聲請強制執行後，由呂蘭英於87年間出面交付28萬 元予上訴人各情，為兩造所不爭，以呂蘭英交付之金額大於 投資本金20萬元，足認張慶麟允諾返還之投資本金已悉數清 償。
㈣至上訴人主張截至87年呂蘭英返還28萬元時止，張慶麟以該 20萬元用於股票投資，應已獲利2,500 萬元，扣除張慶麟所 得分取之報酬1,000 萬元，張慶麟應交付1,500 萬元云云， 為張慶麟所否認。上訴人就此固提出呂蘭英之財產歸戶資料 、原審法院87年10月8 日高敬民恭87執字第17366 號函為 證（原審雲林地院卷第16、17頁）。惟前揭財產歸戶資料僅 足說明呂蘭英名下有土地、房屋、汽車、股權投資各1 筆之 事實。又核閱上開函文，係87年間上訴人聲請強制執行呂蘭 英名下房地時，執行法院為命上訴人繳納鑑價費所寄發。是 上開2 書證顯無從證明上訴人與張慶麟於81年間合意終止代
客操作投資契約後，上訴人先前滙付張慶麟之20萬元仍持續 投入股市或持續獲利達2,500 萬元之事實。是上訴人依其與 張慶麟間之代客操作投資契約，請求張慶麟給付其所稱獲利 1,500萬元中之100萬元，洵屬無據。
㈤末以，上訴人自承：整起事件都是張慶麟與伊接觸，伊不曾 與呂蘭英講過話，呂蘭英並無告訴伊，要幫伊代客操作；呂 蘭英的帳戶係張慶麟告訴伊的等語（原審卷第95頁）。且不 爭執系爭本票係張慶麟以呂蘭英名義所簽發（不爭事項㈠） 。核與張慶麟所稱：呂蘭英的系爭帳戶是伊在使用，存摺、 印章、密碼都是伊保管的，帳號是伊告訴上訴人的；系爭本 票的內容都是伊自己寫的，沒有告訴呂蘭英；伊跟上訴人書 信往來，呂蘭英完全不知道等詞（原審卷第114-115 頁）， 大致相符。是堪認呂蘭英並無與上訴人成立代客操作投資契 約至明。至呂蘭英雖於87年間出面交付上訴人28萬元，惟當 時上訴人執系爭本票對呂蘭英名下之房地聲請強制執行，迭 敘如前，則呂蘭英為免其所有之財產遭拍賣而出面清償，係 合於常情，遑論上訴人據以強制執行之系爭本票，本非呂蘭 英親自或授權張慶麟所開立。是自無從因呂蘭英事後出面償 債，遽認其與上訴人間亦有代客操作投資契約存在，或其有 承擔張慶麟對上訴人債務之意。另上訴人並未能證明張慶麟 憑藉未返還之20萬元獲利達1,500 萬元，已如前述。則上訴 人依其所謂代客操作契約，請求呂蘭英與張慶麟負連帶負連 帶給付責任，要無可取。
七、綜上所述，上訴人主張與張慶麟間有代客操作投資契約存在 ，固為真實。惟該契約經雙方於81年間合意終止，雖迄至87 年間上訴人始獲呂蘭英出面交付28萬元，然上訴人主張81年 至87年間，張慶麟憑藉其交付之投資本金20萬元仍持續獲利 達1,500 萬元，無從信實。另其與呂蘭英間亦無代客操作投 資契約存在。從而，上訴人主張本於兩造間之前述契約，請 求被上訴人連帶給付100 萬元，為無理由，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 謝肅珍
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書 記 官 林明威
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│附表： │
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│編號│發 票 日│發票人│到 期 日│票面金額 │
│ │ │ │ │(新台幣) │
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│001 │80.11.26│呂蘭英│80.12.31│20萬元 │
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